Abstract

The present work addresses the theme: "The principle of equality and the prohibition of discrimination, against equal marriage, in Ecuador." The work describes the right to equality, as a fundamental right of the human being, as well as the principle of the prohibition of discrimination, both constitutionalized in Ecuador, therefore of obligatory validity, in any administrative, judicial or even private procedure. Despite this, in practice there are obstacles that must be removed, even in the public sphere fostering open discrimination, as is the case of the impossibility of equal marriage, which is marriage between people of the same sex. In the present work the judicial experience that exists in Ecuador on this subject will be studied.

The methodology to be used in the research is deductive, exploratory and descriptive. A qualitative approach will be used, as it is the one of the social sciences and more punctually of the Law.

Keywords: Constitutional law, equality, prohibition of discrimination, equal marriage, discrimination based on gender.

Introducción

El tema: “El principio de igualdad y la prohibición de discriminación, frente al matrimonio igualitario, en Ecuador.” Aborda lo concerniente a los principios de igualdad y prohibición de discriminación, que establecen el trato igual para iguales y el estudio de las diferencias justificadas para lograr la equiparación de derechos, ambos principios reconocidos en Ecuador por la Constitución. A pesar de esto, la situación problemática se presenta cuando el Estado a través de sus organismos gubernamentales restringe un derecho a determinado grupo sin que exista justificación válida, lo cual acarrea una abierta discriminación. El caso del presente estudio, se basa en la imposibilidad de contraer matrimonio igualitario en Ecuador, lo cual evidentemente vulnera los derechos de la población LGBT.

Sobre esta base, se plantea como objetivos de la investigación, describir los principios de igualdad y prohibición de discriminación, estudiar el matrimonio igualitario y la normativa relacionada, finalmente referir la experiencia administrativa y judicial de la primera solicitud presentada para contraer matrimonio igualitario en Ecuador.

1. Concepto del derecho de igualdad

El concepto del derecho de igualdad se encuentra en la Declaración Universal de Derechos Humanos y sobre este se han pronunciado diversos tratadistas; no obstante, cabe destacar que estas definiciones toman al derecho de igualdad desde una óptica iuspositivista, aseverando que todo ser humano es igual, a pesar de que la realidad denota seres humanos que por sus cualidades son diferentes y en tal razón, se ha omitido una característica descriptiva-sustantiva de tales sujetos.

Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 1: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos…”

A pesar de que la definición de la igualdad propuesta por la Declaración Universal de Derechos Humanos, es inexacta, en razón de que los seres humanos en realidad somos diferentes en razón de nuestras características propias, siempre y cuando se consideren a estas diferencias desde un aspecto relevante, como sería el caso de las personas con discapacidad. La doctrina contemporánea ha previsto definiciones más acordes con los actuales estudios sobre el tema.

Por ejemplo, se cita a Karel Vasak: “La igualdad… se entiende como el principio según el cual los hechos iguales deben tratarse de igual manera, y los hechos no iguales deben tratarse de acuerdo con las circunstancias especiales de cada caso…” ^{^[4]}

Habiendo dejado puntualizado, el concepto del derecho de igualdad, es necesario argumentar que el mismo se ha creado en el derecho internacional, para ser adoptado por los diversos Estados, entre ellos Ecuador, constitucionalizándolo en su texto y acogiéndolo como un derecho fundamental.

Como bien indica el Doctor Jesús María Casal H: “Sin perjuicio de las diversas acepciones de los derechos fundamentales , una distinción que goza de amplia aceptación es la reserva de la expresión derechos humanos al plano de la proclamación y protección internacional de los derechos inherentes a la persona, mientras que la de derechos fundamentales es aplicada al reconocimiento y garantía de estos derechos, u otros considerados trascendentales en una comunidad y política determinada, en el plano constitucional.”^{^[5]} Consecuentemente, una vez proclamado el derecho humano de la igualdad, los estados, entre ellos Ecuador, acogieron dicho derecho en su texto constitucional, protegiéndolo como un derecho fundamental dentro de su propia jurisdicción.

Constitución de la República del Ecuador, artículo 11, numeral 2: “Todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y oportunidades.”

2. Clasificación del derecho de igualdad

El estudio del derecho de igualdad recoge diversos aspectos en su aplicación, por esta razón se clasifica del siguiente modo:

2.1 Igualdad formal o igualdad ante la ley

En términos muy amplios, el derecho de igualdad se deriva del de generalidad de la ley, teoría desarrollada desde el siglo XIX por los neoconstitucionalistas. Esta teoría instituyó en el ámbito constitucional la prohibición de toda forma de discriminación. Esto ocasionó en el marco jurídico, la idea de la igualdad en el ejercicio de derechos o la denominada igualdad ante la ley.

Según el Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano: “…la igualdad ante la ley tutela a las personas frente a los eventuales privilegios, a los actos y normas discriminatorias o sin fundamento racional y justo, como así mismo, ante las eventuales irracionalidades del mismo ordenamiento jurídico. De esta manera, la igualdad se constituye en una condición general de validez de las leyes y en un derecho subjetivo público de las personas…”^{^[6]}

De los conceptos citados se puede extraer que el derecho de igualdad requiere del principio de generalidad de la ley para poder practicarse, esto por las siguientes razones: 1. La configuración del derecho positivo versa sobre una lógica de universalidad. 2. Si el derecho positivo recogiere una norma singular orientada a vulnerar los derechos de una minoría, dicha norma carecería de legitimidad por ser discriminatoria. 3. Las normas generales o especiales deben estar subordinadas a la norma constitucional y en tal situación, sería inadmisible crear una norma que vulnere el derecho constitucional de igualdad.

Derecho de igualdad formal que está garantizado por la Constitución de la República del Ecuador, en su artículo 66, numeral 4: “Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación”. De manera expresa reconoce el derecho de igualdad formal, dentro del capítulo de derechos de libertad, garantías de las personas.

2.2 Igualdad sustancial o material

La igualdad material o sustancial es la efectivización del derecho, que traducido a las necesidades sociales busca equiparar las múltiples diferencias de los seres humanos, a fin de que todos sean tratados con igualdad. Esto supone un entendimiento macro del derecho fundamental, pues las múltiples diferencias de los seres humanos orbitan sobre numerosos campos, que deben ser profundamente estudiados debido a su complejidad.

Como indica Prieto Sanchís: “La igualdad sustancial o de hecho puede constituir…un principio genérico en favor de las prestaciones…por ejemplo, el establecimiento de desigualdades jurídicas para crear igualdad de hecho sólo es concebible desde las instituciones…todos los derechos prestacionales son expresiones concretas de la igualdad sustancial, pues consisten en un dar o en un hacer en favor de algunos individuos según ciertos criterios…reconocer que alguien tiene derecho a una prestación porque así lo exige la igualdad material implica una labor positiva…”^{^[7]}

Las llamadas “prestaciones” a las que se hace referencia en la anterior cita, son en términos universales las acciones afirmativas, que parten desde el Estado como una verdadera equiparación en las diferencias sociales y sus diversas connotaciones. Estas acciones afirmativas buscan lograr la igualdad sustancial, mediante la expedición de normas y políticas públicas, de observación obligatoria, en la gestión administrativa pública y privada.

Sobre este particular se pronuncia Judith Salgado: “En tal sentido, es sumamente importante entender que las acciones afirmativas —también denominadas medidas especiales de carácter temporal— son un medio para hacer realidad la igualdad sustancial o de facto y no una excepción al principio de igualdad y no discriminación.”^{^[8]}

A este respecto se pronuncia la Constitución de la República del Ecuador, en su artículo 11, numeral 2, inciso tercero: “El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad. Con ello queda establecida la responsabilidad del Estado para garantizar políticas de acción afirmativa, a fin de equiparar las desigualdades de derechos, a fin de hacer efectiva la igualdad material.”

3. La prohibición de discriminación

Luego de esta introducción se pasa a la materia que nos ocupa; el derecho de “no discriminación”.

César Augusto Londoño Ayala conceptúa la no discriminación de la siguiente manera: “Trata de acciones dirigidas de manera especial a ciertos individuos, grupos o sectores de la sociedad, que, por razones culturales, históricas, congénitas, biológicas, políticas, etc., se encuentran en una situación de desventaja en relación con los demás integrantes del sistema jurídico-social.”⁶

La no discriminación es entonces, la prohibición irrestricta de vulnerar el derecho de igualdad. Actúa como un derecho positivo, establecido para precautelar los derechos de seres humanos pertenecientes a grupos históricamente excluidos – por razones de: etnia, género, nacionalidad, etcétera-. Se puede catalogar a la “no discriminación”, como el efecto más importante que se deriva del derecho de igualdad, debido a que su fundamento radica en eliminar las desigualdades y propender a la igualdad.

Ahora, para que el derecho de no discriminación sea garantista de la igualdad sustancial, es necesario que se especialice en el estudio de las diferencias de los seres humanos, ya que solo a través de este conocimiento podrá evitar que se cometan actos de discriminación y además estará en la posibilidad de emplear medios de equiparación para los seres humanos diferentes.

En la Constitución de la República del Ecuador, artículo 11, numeral 2, inciso segundo, se realizan las siguientes distinciones: “Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación.”

Reconoce el derecho de no discriminación, prohibiendo la violación al derecho de igualdad y el ejercicio de toda forma de discriminación que se desarrolle en las categorías de iure o de facto que se contemplan.

4. Discriminación a la inversa

La discriminación a la inversa es un tipo de discriminación positiva y aunque esto suene contradictorio al motivo de estudio, por cuanto se ha indicado que existe una prohibición expresa de la discriminación; la llamada: “discriminación a la inversa” permite que los seres humanos excluidos históricamente se equiparen dentro de la sociedad. La discriminación a la inversa es el estudio de los casos iguales y de las medidas que se aplican de una forma desigualitaria, para beneficiar al ser humano diferente y excluido.

De acuerdo a Roberto Saba la discriminación a la inversa implica: “…la implementación de tratos diferentes entre las personas sobre la base de criterios habitualmente reconocidos como irrazonables (en el sentido de no funcionales en lo que se refiere a la relación del medio con el fin), pero que se encuentran autorizados constitucionalmente porque persiguen el efecto de desmantelar una situación de exclusión y segregación que se contradice con la idea de igualdad.”^{^[9]}

Ejemplo: Caso Kalanke versus Glissman de 1999, Tribunal Europeo, en el cual ambas partes concursaban para el cargo de Jefe de Sección de los Jardines de la ciudad de Bremen. El señor Kalanke impugnaba la norma Land, que beneficiaba a la señora Glissman, en las veces en que ambos tenían el mismo puntaje para acceder al cargo y se refirió a la señora Glissman por la norma, en función de la discriminación a la inversa, ya que no existía un gran número de mujeres en esas funciones, debido a que el género femenino fue excluido históricamente de las plazas laborales.

La discriminación a la inversa se halla prevista en la Constitución de la República del Ecuador, artículo 341: “El Estado generará las condiciones para la protección integral de sus habitantes a lo largo de sus vidas, que aseguren los derechos y principios reconocidos en la Constitución, en particular la igualdad en la diversidad y la no discriminación, y priorizará su acción hacia aquellos grupos que requieran consideración especial por la persistencia de desigualdades, exclusión, discriminación o violencia, o en virtud de su condición etaria, de salud o de discapacidad.”

5. Estudio de una sentencia ecuatoriana que versa sobre el derecho fundamental de igualdad y la prohibición de discriminación.

El 5 de agosto de 2013, la pareja homosexual Pamela Troya y Gabriela Correa se presentó ante el Registro Civil de Quito para contraer matrimonio. Dos días después, el Registro Civil notificó a la pareja indicando taxativamente que: “previo a atender lo solicitado deben cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 67 de la Constitución de la República y 81 del Código Civil: Constitución de la República del Ecuador: Art. 67.- (…) El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal. Código Civil: Art. 81.- Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente."

A partir de esta contestación, la pareja ha propuesto su reclamo en los siguientes trámites:

1. El 13 de agosto de 2013, Gabriela Correa y Pamela Troya, presentaron una acción de protección ante la Función Judicial, una vez que fueron notificadas por el Registro Civil en los términos antes mencionados. La acción de protección fue sorteada y recayó en la Unidad Judicial Tercera Especializada de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia.

La acción de protección conforme lo establece la Constitución en su artículo 88: “…tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación.”

2. A pesar de que en efecto, la Constitución restringe el matrimonio como un privilegio de heterosexuales en su artículo 67, ésta se conforma por 444 artículos, que tienen un espíritu hipergarantista de derechos. Entre los cuales, la pareja homosexual sustentó su acción en los que siguen: Artículo 3, numeral 1: “Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales…”.

Artículo 11, numeral 2: "Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie puede ser discriminado por razones de...identidad de género...orientación sexual...". Artículo 66, numeral 4: “Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación”.

Artículo 66 numeral 5: “El derecho al libre desarrollo de la personalidad, sin más limitaciones que los derechos de los demás”.

Artículo 66 numeral 9: “El derecho a tomar decisiones libres, informadas, voluntarias y responsables sobre su sexualidad, y su vida y orientación sexual. El Estado promoverá el acceso a los medios necesarios para que estas decisiones se den en condiciones seguras”.

3. El 16 de agosto de 2013, la señora Gloria Pillajo Balladares, Jueza de la Unidad Judicial Tercera Especializada de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, inadmitió a trámite la acción de protección, sustentando su decisión en que no encontraba ningún derecho constitucional vulnerado. Y además resolvió que el Registro Civil no se había negado a entregar el turno de matrimonio, sino que solicitó que se cumplan con los requisitos que una de las contrayentes sea hombre-, y que se agoten las instancias administrativas correspondientes.

4. El 21 de agosto de 2013, la pareja presentó la apelación ante la Función Judicial sobre la resolución de la Jueza Pillajo.

5. Con fecha 26 de agosto de 2013, se concede el recurso de apelación interpuesto por las accionantes y se elevan los autos a la instancia superior.

6. El 18 de septiembre de 2013, la Segunda Sala Civil, Mercantil, Inquilinato y Residuales de la Corte Provincial de Pichincha, deja sin efecto la resolución de la Jueza Pillajo y la conmina a continuar tramitando la acción de protección de la pareja, conforme lo determina el artículo 86, numeral 3 de la Constitución.

7. El 14 de marzo de 2014, se notifica a la pareja con el contenido de la sentencia emitida por la jueza Karla Sánchez. La sentencia niega el matrimonio a la pareja Troya-Correa, en los siguientes términos: “En efecto solo las parejas heterosexuales pueden contraer matrimonio, desarrollado por el Art. 81 del Código Civil, y efectivamente esta disposición responde a valores morales, cristianos y religioso, sino como se explica la invocación de Dios en el Preámbulo de la Constitución, valores que son propios de una constitución que responde aún, a una cultura conservadora y dominante que se debe ir superando. Sin embargo, no hay constitución sin valores y principios, y estos son de igual jerarquía (Art. 11.6 CRE), por lo tanto, mientras la Constitución los mantenga, son parte del ordenamiento jurídico y no se los puede negar, por el contrario, deben ser observados y en particular por quienes administramos justicia”.

8. El 17 de marzo de 2014, se presentó un pedido de aclaración en la Unidad Judicial Tercera Especializada de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, para que la jueza Sánchez aclare su sentencia, en el sentido de conocer en qué medida los valores y principios religiosos enunciados en la sentencia, se justifican en un Estado Laico para la negación del matrimonio entre personas del mismo sexo.

9. Con fecha 3 de abril de 2014, la jueza Sánchez responde al pedido de aclaración diciendo que su sentencia ha sido suficientemente bien sustentada y que, por lo tanto: “…no existiendo nada que aclarar se niega su pedido.”

10. El 7 de abril de 2014, la pareja presentó el recurso de apelación en la Unidad Judicial Tercera Especializada de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia ante la sentencia de la jueza Sánchez.

11. Con fecha 26 de mayo de 2014, la Sala Laboral de la Corte Provincial “desestima el recurso de apelación interpuesto por las accionantes”, argumentando que: “…Constitucionalmente no se admite la existencia de

un matrimonio que no fuere entre un hombre y una mujer, es por ello que el legislador reserva el concepto de matrimonio para las parejas heterosexuales sin que ello conlleve violación alguna del principio de no discriminación”. “Si bien los seres humanos deben ser tratados de forma igualitaria en cuanto a los derechos fundamentales, no deben serlo en todo aquello que se vean afectados por las diferencias que naturalmente existen entre ellos”.

12. El 23 de junio de 2014, la pareja presentó una acción extraordinaria de protección en la Corte Constitucional, para que se revise la sentencia emitida en segunda instancia.

13. Con fecha 9 de diciembre de 2014, la Corte Constitucional admite a trámite la acción extraordinaria de protección de la causa.

Lamentablemente al momento de haberse realizado este trabajo, se pudo constatar que la Corte Constitucional continúa el trámite de la acción extraordinaria de protección, sin haber emitido sentencia.

6. Metodología

La metodología se fundamenta en la teoría de Hernández Sampieri^{^[10]}, que es la siguiente:

• Metodología.- Para el desarrollo de la presente investigación se utilizará el método deductivo, exploratorio y descriptivo.

• Enfoque.- Este trabajo utilizará un enfoque cualitativo, por ser el propio de las ciencias sociales y más puntualmente del derecho.

• Diseño de la investigación.- El diseño es no experimental, el problema se estudiará en su contexto natural, sin manipulación de las variables.

• Tipo de investigación.- La presente investigación es de carácter: 1.

Documental bibliográfico; 2. Exploratorio; y, 3. Descriptivo.

7. Discusión

El principio de igualdad determina que todos los seres humanos debemos ser tratados con igualdad ante la ley y sustancialmente, lo opuesto implica una discriminación, que en el presente estudio se orienta negar el matrimonio igualitario, lo cual en concepto del trabajo es injustificado y vulnera los derechos de la población LGBT.

8. Conclusiones

• La igualdad debe ser formal y sustancial, lo opuesto deriva en la discriminación, que en este caso impide el matrimonio igualitario en Ecuador.

• Al estipular en la norma que el matrimonio es solo para las parejas de distinto sexo, se está discriminando abiertamente y por ley a las parejas homosexuales, que desean casarse, por lo tanto, se vulnera su derecho a la igualdad.

9. Futuras líneas de investigación

Se plantea como futura línea de investigación: derechos familiares de los matrimonios igualitarios.

10. Referencias bibliográficas

CASAL, Jesús María, Los derechos fundamentales y sus restricciones, LEGIS, Caracas, 2010.

CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR.

DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS.

LONDOÑO AYALA, César Augusto, Bloque de Constitucionalidad, Ediciones nueva jurídica, Bogotá, 2015.

PRIETO SANCHÍS, Luís, Los derechos fundamentales y el principio de igualdad sustancial, V&M Gráficas, Quito, 2010.

SABA, Roberto, Teoría y crítica del Derecho Constitucional, ABELEDO PERROT, Buenos Aires, 2009, Tomo II.

SALGADO, Judith, Lidiando con las diferencias. Respuestas desde la justicia constitucional ecuatoriana y colombiana, V&M Gráficas, Quito, 2010.

VARIOS AUTORES, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Konrad-Adenauer-Stiftung, Medellín, 1997.

VASAK, Karel. Las dimensiones internacionales de los derechos humanos, Serbal-UNESCO, Paris, 1984, Volumen I.

[1] Doctor en Jurisprudencia, Universidad Estatal de Bolívar, Ecuador, Correo electrónico: beckyvelascovelasco@hotmail.com

[2] Máster en Derecho Civil, Universidad Estatal de Bolívar, Ecuador, Correo electrónico: jcabrera@ueb.edu.ec

[3] Doctor en Jurisprudencia, Derecho Constitucional, Universidad Estatal de Bolívar, Ecuador. Correo electrónico: karina_justicia@yahoo.com

[4] VASAK, Karel. Las dimensiones internacionales de los derechos humanos, Serbal-UNESCO, Paris, 1984, Volumen I, p. 101

[5] CASAL, Jesús María, Los derechos fundamentales y sus restricciones, LEGIS, Caracas, 2010, Pág. 16

[6] VARIOS AUTORES, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano,

Konrad-Adenauer-Stiftung, Medellín, 1997, p. 238

[7] PRIETO SANCHÍS, Luís, Los derechos fundamentales y el principio de igualdad sustancial, V&M Gráficas, Quito, 2010, p. 109 - 122

[8] SALGADO, Judith, Lidiando con las diferencias. Respuestas desde la justicia constitucional ecuatoriana y colombiana, V&M Gráficas, Quito, 2010, p. 521 ⁶ LONDOÑO AYALA, César Augusto, Bloque de Constitucionalidad, Ediciones nueva jurídica, Bogotá, 2015, p. 166

[9] SABA, Roberto, Teoría y crítica del Derecho Constitucional, ABELEDO

PERROT, Buenos Aires, 2009, Tomo II, p. 704-706

[10] HERNÁNDEZ SAMPIERI, Roberto. Metodología de la investigación. Mc Graw Hill Education. México. 2015. Pág. 4

The principle of equality and the prohibition of discrimination, against equal marriage, in Ecuador