ABSTRACT:

The criminal types describe the criminal conducts established in the penal law and in the case of the crimes of intrafamily violence, the comparative legislation consecrates in clear form of those who conform or are members of the family nucleus; more than the legal right violated in domestic violence crimes is family harmony and peace and the legal right affected by physical abuse is the personal integrity of the victim, aspects that envisage dissimilar procedural situations, it is not the same to file a criminal action for intrafamily violence and another for injuries. In the Ecuadorian case, moreover, there is an overreaching of the criminal type, the criminal actions for intrafamily violence and injuries are intermingled, it being conceived that the fight against intrafamily violence is inexorably reducing the prisoner to prison as the prison solves everything, remember that the Criminal law is of last ratio. To this it is added that the expartners, in spite of having broken the marital lasso, courtship, de facto union, relationship of affectivity or intimacy, maintain the status of member of the family nucleus forever and in case of physical or other aggression they are submitted to the intrafamily violence process and not for injuries.

KEYWORDS

Family, Violence, Domestic violence

INTRODUCCIÓN:

Todo Estado sobre la base del ius puniendi tiene la facultad de tipificar delitos y entre ellos escoger las conductas de suma importancia para prevenir y sancionar una acción y omisión determinada que vaya en contra del ordenamiento jurídico.

Entendemos por tipo penal la descripción de un acto omisivo o activo como delito establecido en el presupuesto jurídico de una ley penal. El tipo penal alude a la imagen abstracta prevista en la ley penal, en la cual se contempla el supuesto de hecho sancionado con una pena. El tipo penal es la descripción de las acciones que son punibles, y se las compila en un código penal.

Conforme al principio de tipicidad que hace parte del núcleo esencial del principio de legalidad en materia penal, se requiere que las conductas objeto de sanción se encuentren bien definidas en el tipo penal de forma precisa e inequívoca, para que el ciudadano esté en condiciones de decidir si ajusta su comportamiento al supuesto de hecho o se abstiene de hacerlo; y, a su vez, el juez pueda constatar con nitidez si el individuo realizó o no la conducta establecida por el legislador como delictiva.

Dentro de las funciones del tipo penal esta garantizar a los ciudadanos contra toda clase de persecución penal que no esté fundada en una norma expresa dictada con anterioridad a la comisión del hecho, excluyendo de este modo de aplicar las leyes penales por analogía o forma retroactiva. Fundamentar la responsabilidad criminal en sentido amplio porque tanto la imposición de una pena como la aplicación de una medida de seguridad requiere que el agente haya realizado una acción adecuada a un tipo penal.

La Convención Belem Do Pará define a la violencia contra la Mujer como cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como privado.

Nuestro legislador con el afán de prevenir y sancionar la violencia intrafamiliar, mejor lo diría ante presiones de grupos feministas ha extralimitado la tipificación del tipo penal inherente a quienes constituyen los miembros del núcleo familiar, y así lo preceptúa a las personas con las que se determine que el procesado o la procesada mantenga o haya mantenido vínculos íntimos, afectivos; aspectos estos muy subjetivos de conceptualizar y muy complicados para dilucidar el juzgador.

Ante esta extralimitación del tipo penal es necesario referirnos a la sentencia SP8064-2017, expedida por la Corte Suprema de Justicia de Colombia de fecha 07 de junio de 2017, a fin de extraer los elementos objetivos y subjetivos del delito de violencia intrafamiliar y compararlos con los estipulados en nuestra legislación.

Es menester comprender cuál es el bien jurídico vulnerado en los delitos de violencia intrafamiliar, la configuración del delito de violencia intrafamiliar cuando víctima y victimario pertenezcan a la misma unidad familiar, que habiten en la misma casa, a más de ello sostener que una vez que cesa la convivencia entre cónyuges, convivientes, novios, unión de hecho se mantiene o persiste el núcleo familiar o comporta una ficción ajena al derecho penal, ya que si el núcleo supone unión y conjunción, se desvirtúa y pierde su esencia cuando hay desunión o disyunción entre sus integrantes y en este caso al suscitarse violencia física la causa penal debe desarrollarse como presunto delito de lesiones y no como violencia intrafamiliar puesto que no basta maltratar a un miembro de la familia, sino a aquél que hace parte de dicho contexto nuclear. La solución o respuesta del Estado no está en todo reducir a cárcel al victimario son otras las respuestas a darse.

Tipos penales de violencia Intrafamiliar en el Derecho Comparado.

El derecho penal se caracteriza por sancionar conductas delictivas, descritas por el legislador de modo preciso y conciso a las que se adecúa el hecho concreto por acción u omisión, de tal manera que nadie es sentenciado sin que exista ley anterior al hecho delictivo, es decir que tanto el delito como la pena deben estar tipificados.

Los tipos penales en su concepción técnico- dispositiva son las descripciones de las conductas prohibidas, mismas que están catalogadas en los códigos penales, el momento en que una conducta se contrasta con la descripción establecida en la norma, estamos frente a la tipicidad de tal conducta o en igual sentido se denomina conducta típica, si bien la adecuada descripción de los tipos penales es un asunto de técnica legislativa, es menester que la conducta delictiva sea claramente señalada, ya que en ocasiones esta descripción es muy simple y en otras muy compleja y hace precisar el acto delictivo con una serie de referencias que deben estar presentes en el caso, para que pueda existir la tipicidad.

El tipo penal en cuanto a los miembros de núcleo familiar el Código Orgánico Integral Penal, se caracteriza por ser muy amplio o extralimitado en su concepción, ya que enuncia aquellas con las que se determine que el procesado o la procesada mantenga o haya mantenido vínculos íntimos, afectivos, de convivencia, noviazgo o de cohabitación, tipos penal que en otras legislaciones no contemplan estos supuestos y son más restringidos al enunciar quienes conforman o son miembros el núcleo familiar. Pues como su término lo indica el núcleo familiar parte del sentido de familia como célula del hogar y sociedad y no se puede considerar a diestra y siniestra sin previsiones o consecuencias algunas a cualquier persona o relaciones amorfas so pretexto de injerencias feministas o juzgamiento con enfoques de género lo cual resulta muy lesivo y desnaturaliza la génesis del núcleo familiar.

La Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer define a la violencia como: “...Todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se produce en la vida pública como en la vida privada”.

Se entiende que violencia contra la mujer incluye violencia física, sexual, psicológica y económica: a. Que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual; b. Que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y c. Que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, donde quiera que ocurra.

Se coincide en definir a la violencia física como el acto por medio del cual se fuerza la integridad de la persona, con el ánimo de causar daño físico o moral; se considera que este tipo de violencia o intimidación ejercida por el agresor, reviste a no dudarlo un carácter particularmente degradante o vejatorio para la víctima, ya que no sólo es el hecho físico de la agresión mediante golpes o puntapiés, sino también mediante la utilización de cuerpos duros, contundentes y peligrosos, con el ánimo expreso de causar daño en la integridad física de la víctima.

La comunidad de vida implica cohabitación y colaboración, económica y personal en las distintas circunstancias de la vida, así como la convivencia que posibilita la recíproca satisfacción de las necesidades sexuales; exige que ese trato de pareja que se dispensan los compañeros sea conocido dentro del círculo social y familiar al que pertenecen. La permanencia se traduce en la duración firme, la constancia y la perseverancia de esa comunidad de vida. Y la singularidad se refiere a que tal comunidad de vida se reconoce únicamente en relación con el otro miembro del vínculo, es decir, que debe ser exclusiva al no poder ser posible la simultaneidad de uniones maritales de hecho o de ésta con relaciones maritales vigentes.

El artículo 155 del Código Orgánico Integral Penal, consagra que:” Violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar.- Se considera violencia toda acción que consista en maltrato, físico, psicológico o sexual ejecutado por un miembro de la familia en contra de la mujer o demás integrantes del núcleo familiar”.

Se consideran miembros del núcleo familiar a la o al cónyuge, a la pareja en unión de hecho o unión libre, conviviente, ascendientes, descendientes, hermanas, hermanos, parientes hasta el segundo grado de afinidad y personas con las que se determine que el procesado o la procesada mantenga o haya mantenido vínculos familiares, íntimos, afectivos, conyugales, de convivencia, noviazgo o de cohabitación. Es decir, los sujetos tanto activo como pasivo son calificados.

El citado cuerpo de leyes, sanciona los delitos e infracciones de violencia contra la Mujer y miembros del núcleo familiar de la siguiente manera: “Artículo 156.- Violencia física contra la mujer o miembros del núcleo familiar. - La persona que, como manifestación de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar, cause lesiones, será sancionada con las mismas penas previstas para el delito de lesiones aumentadas en un tercio”.

Dogmáticamente en el delito de violencia intrafamiliar la noción de núcleo familiar resulta de obligatoria constatación en el ámbito de la tipicidad, pero a su vez, en sede de la categoría de la antijuridicidad, corresponderá verificar si el maltrato físico o sicológico tuvo entidad suficiente para lesionar el bien jurídico de la armonía y unidad familiar. Si la agresión no ocurre entre miembros del mismo núcleo, la conducta podrá ser típica de lesiones personales, pero no de violencia intrafamiliar. Si tiene lugar entre integrantes del núcleo familiar, pero carece de importancia para causar afrenta al bien jurídico objeto de protección, el comportamiento será típico de violencia intrafamiliar, pero no antijurídico.

Lo que el tipo penal protege no es la familia en abstracto como institución básica de la sociedad, sino la coexistencia pacífica de un proyecto colectivo que supone el respeto por la autonomía ética de sus integrantes. En ese sentido, fáctica y normativamente ese propósito concluye entre parejas separadas, pero se mantiene respecto a los hijos, frente a quienes la contingencia de la vida en común no es una condición de la tipicidad por la intemporalidad que supone el vínculo entre padres e hijos.

En el maltrato físico el bien jurídico protegido es la integridad física, es decir, el estado incólume del organismo humano con la finalidad de que no sufra ningún deterioro físico, La Carta Magna protege a las personas el disfrute y goce de los derechos y establece sanciones para el que vulnere el derecho a la integridad física con lo cual queda claro que el bien jurídico protegido es la integridad corporal y la salud física de la persona y cualquier menoscabo o vulneración de ella. Constituye un daño físico que repercute sobre el bienestar psíquico.

Lo expuesto supra lo hago en consideración que un aspecto es el ejercicio de la acción penal pública por violencia intrafamiliar y otra cuestión procesal es la acción por lesiones o maltrato físico, ya que toda violencia física no deviene en violencia intrafamiliar sino es cometida por los miembros calificados como núcleo familiar.

En el Código Penal Federal de México se establece que por violencia intrafamiliar se considera el uso de la fuerza física o moral, así como la omisión grave, que de manera reiterada se ejerce en contra de un miembro de la familia por otro integrante de la misma contra su integridad física, psíquica o ambas independiente de que pueda producir o no lesiones. Comete el delito de violencia familiar el cónyuge, concubina o concubinarios; pariente consanguíneo en línea recta ascendente o descendente sin limitación de grado; pariente colateral consanguíneo o a fin, hasta el cuarto grado, adoptante o adoptado, que habiten en la misma casa de la víctima.

El Tribunal Supremo Español inherente al delito de violencia doméstica, determinó: El bien jurídico protegido es la preservación del ámbito familiar como una comunidad de amor, y libertad presidido por el respeto mutuo y la igualdad, dicho más sintéticamente, el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque, en efecto nada define mejor el maltrato familiar como la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes.

Referente a la ponderación que deben realizar los operadores de justicia en especial las y los jueces de garantías penales, pues les corresponde en el caso sub examine constatar si la violencia física o el maltrato psicológico tienen suficiente entidad para lesionar de manera efectiva el bien jurídico de la unidad familiar (antijuridicidad material), ya que en no pocas ocasiones, situaciones incidentales no son aptas o propensas para dar al traste con la armonía de la familia. No se debe tener como delictivas ciertas conductas inocuas o intranscendentes, cuya sanción si podría traer consecuencias irreparables para la unidad familiar al disponer, por ejemplo, la privación de libertad de uno de los miembros del núcleo familiar.

Puede suscitarse como en efecto se ha dado en la casuística legal que una mujer denunció a su hermano por el delito de violencia intrafamiliar por haberla golpeado, conforme las disposiciones legales del tipo penal el hermano forma parte o es miembro del núcleo familiar. La Corte Colombiana en el caso concreto enfatizó que los hermanos solo hacen parte del núcleo familiar cuando integran la unidad doméstica, no así cuando cada uno tiene su propio núcleo familiar, caso en el cual al desecharse objetivamente la estructuración del ilícito emerge el delito de lesiones personales.

METODOLOGÍA.

La investigación es de carácter exploratoria a partir de la casuística desarrollada y su confrontación con lo determinado en la sentencia colombiana, criterios que aportan los hallazgos para desarrollar los supuestos y aseveraciones en calidad de hallazgos descriptivos, caracterizando desde la visión sistémica - holística.

De los pasos seguidos para arribar a este análisis, se estudiaron y analizaron casos concretos de sentencias en materia de violencia intrafamiliar, como las legislaciones, colombiana, mexicana y española.

DISCUSIÓN

El meollo del caso se centra si luego de que el vínculo matrimonial se haya disuelto o las relaciones conyugales, de noviazgo, cohabitación, unión de hecho han cesado o culminado se mantiene aún vigente o sigue siendo él o ella miembro del núcleo familiar, pese a la separación o culminación de la relación marital, ya que de sostener aquello como lo considera nuestra legislación ecuatoriana nunca se dejaría de ser miembro del núcleo familiar a pesar de la separación o si cualquiera de ellos ha formado otra relación conyugal. A más de ello si se considera violencia intrafamiliar aquella perpetrada por quienes conviven bajo un mismo techo o existe violencia intrafamiliar si dentro de la relación cualquiera que sea una de ellas es casada y la otra soltera o divorciada se acreditará que es miembro del núcleo familiar?. También se deberá anotar el caso si una madrastra maltrata a su hijastro dicha violencia física se encuadrará dentro de violencia intrafamiliar?.

La sentencia colombiana sostiene que, si el bien jurídico objeto de protección es la “ARMONÍA Y UNIDAD DE LA FAMILIA” y dentro de la definición típica corresponde precisar qué se entiende por “núcleo familiar”, no se aviene con ello que su noción sea desentrañada, sin más, únicamente a partir del reconocimiento constitucional de “la familia como institución básica de la sociedad” o como “núcleo fundamental de la sociedad”. También es necesario ponderar que, si la familia “se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”, correlativamente también debe reconocerse su voluntad de darla por terminada.

Desde luego, más allá de la culminación del vínculo entre los progenitores, subsisten los lazos familiares con sus descendientes, pues siempre seguirán siendo padres y continúan con las obligaciones para con sus hijos, como las de alimentación y educación mientras sean menores o impedidos.

La Corte colombiana enfatiza que no es suficiente con que un hombre y una mujer procreen un hijo para que surja la noción de “armonía y unidad de la familia” protegida por el delito analizado, pues si bien se establece una unidad familiar perenne entre cada uno de ellos con su descendiente, no necesariamente se conforma entre aquellos un lazo de igual naturaleza como para deducir entre los tres una familia para los efectos del delito de violencia intrafamiliar, en cuanto bien puede ocurrir que la relación y convivencia de la pareja culminen o, incluso, que nunca tengan lugar.

En tal caso no se estructura la noción de unidad familiar, la cual, como es frecuente y natural, se rehace para integrarla con las nuevas parejas que padre y madre conformen por vínculos naturales o jurídicos. Aquí cobran especial valía como se indicó las previsiones al señalar que la singularidad se refiere a que tal comunidad de vida se reconoce únicamente en relación con el otro miembro del vínculo, es decir, que debe ser exclusiva al no ser posible la simultaneidad de uniones maritales de hecho o de ésta con relaciones maritales (civiles o religiosas) vigentes.

Afirmar que una vez que cesa la convivencia entre cónyuges o compañeros permanentes se mantiene entre ellos el “núcleo familiar” cuando tienen un hijo común menor de edad, comporta una ficción ajena al derecho penal. Resulta por lo menos incorrecto, a la luz del principio lógico de no contradicción (según el cual, algo no puede ser y no ser al mismo tiempo), que se edifique el ámbito del núcleo familiar, el cual supone la existencia real y no meramente formal de una familia en su conjunto, su unión, su cotidianidad, su vínculo estrecho, su afectividad y su coexistencia diaria, a partir de la noción de hijo de familia, sin importar si los padres se encuentran o no separados. Si el núcleo supone unión y conjunción, se desvirtúa y pierde su esencia cuando hay desunión o disyunción entre sus integrantes.

En efecto, no hay duda de que los menores, mientras no se emancipen, tienen la condición de hijos de familia. Pero ello no puede conducir a la suposición artificiosa de que los padres, aunque se encuentren separados o inclusive, aunque nunca hayan convivido (como puede ocurrir con el hijo fruto de una fugaz relación sexual) integren el núcleo familiar objeto de tutela dentro del ámbito de protección de la norma que se ocupa de la violencia intrafamiliar.

Durante la actividad como Juez de Corte Provincial de la Sala de Garantías Penales de la provincia Bolívar, se conoció mediante el recurso de apelación un delito de violencia intrafamiliar donde el tío había profirió injurias e insultos a la sobrina mientras el primero pasaba o se dirigía a su hogar, dentro de las investigaciones y entre ellas la diligencia de reconocimiento del lugar de los hechos se pudo extraer que cada uno tenía su domicilio independiente y a una distancia de doscientos metros. Acorde lo expuesto ut supra los hechos no se configuraría delito de violencia intrafamiliar sino se subsumiría en delito de calumnia, injurias o cualquier otro delito menos violencia intrafamiliar, ya que sujeto activo y pasivo de la infracción no habitaban en la misma casa o cada uno tenía su propio núcleo familiar. Tesis está que no era compartida por los otros dos jueces de la Sala por considerar que el COIP en su artículo 155 precisa quienes forman parte o son miembros del núcleo familiar y no contempla si viven o no en una misma unidad familiar, postura de la cual disiento contundentemente conforme el análisis comparado por no existir vulneración al bien jurídico en violencia intrafamiliar que es la armonía y unidad de la familia; sino más bien existe conculcación al bien jurídico del honor o dignidad por la cual es procedente ventilarse la acción penal.

En Ecuador es imprescindible que existan juezas y jueces especializados en violencia intrafamiliar lo mismo que fiscales puesto que la fiscalía como titular de la acción penal y los agentes fiscales al no contar con especialidad investigan los delitos de violencia intrafamiliar como investigar los delitos contra la propiedad, contra la vida o contra la eficiencia administrativa del Estado y ello denota deficiencia y falencias en la investigación por cuanto al contar con los exámenes médico, psicológico, social consideran que son suficientes elementos de convicción para acusar o en su defecto obligarle al procesado se acoja al procedimiento abreviado por cuanto al negociar la pena ésta resulta más benigna y la Fiscalía ha cumplido con su rol punitivo.

Entonces quien conduce a verificar la existencia de los hechos, circunstancias de la infracción y la responsabilidad del procesado no son los jueces sino los peritos quienes en sus informes solo resta establecer la pena porque lo demás ya está acreditado. A ello se suma que los fiscales se escudan en el principio de no revictimización para no actuar o proceder objetivamente, es decir, extraer elementos de convicción tanto de cargo como de descargo, aquello se centra en un enunciado lírico.

CONCLUSIONES. -

La violencia intrafamiliar se configuraría siempre que se comparta la unidad familiar, esto es convivencia bajo el mismo techo de los miembros del núcleo familiar.

El maltrato físico a la expareja causado por quien ya no convive con ella, o ha cesado el noviazgo, cohabitación, unión de hecho no acredita el delito de violencia intrafamiliar, sino el de lesiones personales dolosas.

Debe limitarse el tipo penal de miembros del núcleo familiar en nuestra legislación penal y eliminarse las palabras vínculos Íntimos, afectivos por ser muy subjetivas en su interpretación y queda a discreción del justiciable su aplicación. Si bien se trata de amparar en un modelo generalista a los miembros del ámbito doméstico nuestro legislador fue más allá de dicha protección.

Hay que diferenciar que toda violencia de género no conlleva violencia intrafamiliar, cada una tiene sus propias connotaciones peculiares no se puede confundir sus especificidades propias.

Maltrato físico y violencia intrafamiliar, guardan similitudes en el ejercicio de violencia y abuso de la fuerza física por parte del agresor. La diferencia radica en que la violencia intrafamiliar constituye el abuso de la fuerza física o psicológica dentro del ámbito familiar y de forma habitual, en tanto que el maltrato físico es el ejercicio de una violencia contra l integridad física.

En el campo procesal de violencia intrafamiliar no se denota la igualdad de armas entre procesado y víctima, ya que, no se garantiza la presunción de inocencia a favor del inculpado, sino que se visibiliza la presunción de culpabilidad por parte de Fiscales y Jueces todo ello en nombre de hacer justicia con enfoque de género.

BIBLIOGRAFIA

- Albán Ernesto, Manual de Derecho Penal Ecuatoriano, edición segunda, 2017, Ediciones Legales, Quito.

- Modolell Juan Luis, Derecho Penal, Teoría del Delito, primera edición, 2015, impresos Miniprés, Caracas

- Convención Belem Do Pará

- Declaración Sobre la Eliminación de la Violencia Contra la Mujer

- Código Penal Federal de México

- Código Orgánico Integral Penal

- Sentencia SP8064-2017, Corte Suprema Colombia

[1] Maestría en Derecho Constitucional, Universidad Estatal de Bolívar, Ecuador. Correo electrónico: revistaug@ug.edu.ec

[2] Doctora, Universidad Estatal de Bolívar, Correo electrónico: revistaug@ug.edu.ec

[3] Doctorado PhD, Derecho Constitucional, Universidad Estatal de Bolívar, Ecuador. Correo electrónico: revistaug@ug.edu.ec