ABSTRACT
The problem of the extensive processing that establishes procedural legislation in civil matters in the case of shares with creditors to claim their rights, who finally decide to sue for criminal proceedings by the Arts was analyzed. 205 to 208 COIP, because in many cases, can not acquire the resources that belong to them, so it was proposed to analyze critically the prosecution in the process of bankruptcy, applying the qualitative method, deductive inductive, descriptive, bibliographic, field, with use of interview technique applied to the autoridade of the Faculty of Law of the University of Guayaquil, obtaining as most relevant finding that cases in which the bankruptcy must be vented under criminal law, is when fraudulent insolvency checks "and / or fraudulent bankruptcy by altering assets and liabilities, which is punishable by one to three years in prison, caused by the difficulty of the process of bankruptcy, because in the country is not what has been simplified so that it can guarantee the rights of creditors, increasing the risk of fraudulent action on insolvency, concluding checking the premise that criminal proceedings where fraudulent insolvency, must protect legal rights of creditors prior contest, suggesting a procedure for implementation of the precautionary measures under sum presumption of ownership of creditors against the persons involved in fraudulent insolvency.
Keywords: action, criminal, competition, creditors
INTRODUCCIÓN
La legislación nacional en materia civil establece el procedimiento para el concurso de acreedores como un medio para que las personas afectadas con la quiebra o insolvencia de las empresas o de las personas naturales, puedan cobrar sus capitales. El método, sin embargo, resulta frustrante para los acreedores cuando los deudores tratan de ocultar sus bienes para no hacer efectivo el pago, situación que, en el último de los casos, puede llegar a ventilarse por juicio penal.
En varios países del mundo se ha legislado en la materia penal, para evitar que la ocultación de bienes, la quiebra o insolvencia dolosa de las sociedades jurídicas o personas naturales deudoras, pueda perjudicar a los acreedores, quienes tienen el derecho de cobrar sus recursos económicos, mientras que los quebrados o insolventes tienen la obligación de cubrir sus deudas, sin ninguna manifestación de dolo, así lo refiere.
Al respecto, Puga afirma que en España se introdujo, en el Código Penal, en su Artículo 260, la pena para estos casos. Sin embargo, la propia autora relata que el deudor debe ser declarado en concurso. De lo contrario no puede reclamar sus derechos, lo que también supone un problema para el cumplimiento de las garantías de los perjudicados (Puga, 2013).
En el mundo entero, Latinoamérica incluida, la insolvencia representa un delito que atenta contra el derecho crediticio y la confianza de los negocios. Sin embargo, en Latinoamérica las legislaciones fijan ligeras diferencias. Por ejemplo, según Arazi, en Colombia, país que también creó la Ley de Insolvencia Empresarial, su Código General de Procesos, en su Artículo 534, establece que la jurisdicción de esos casos pertenece al juez civil municipal. Mientras, en cambio, en Argentina, la competencia es del juez ordinario quien interviene en el concurso. El propio refiere que “en Chile, existe la Ley No. 18.175 para la regulación del procedimiento de concurso y quiebras, que está asociada a las leyes No. 18.238 y No. 18.382 publicada en los Diarios Oficiales de 1983 y 1984, respectivamente” (Arazi, 2011).
En el Ecuador, el Código de Procedimiento Civil (Asamblea Constituyente, 2008) explicaba el proceso relacionado con los juicios de insolvencia y el concurso de acreedores, a partir del Art. 509. No obstante, desde junio del 2015, con la publicación del Código Orgánico General de Procesos (Asamblea Nacional, Ley Reformatoria al Código Civil, 2015), se encuentran citadas las normativas jurídicas inherentes a esta problemática en el título II del procedimiento concursal del COGEP, a partir del Art. 414, el cual se refiere a las reglas generales del concurso de acreedores.
La problemática de la cual surge la investigación, guarda relación con la extensa tramitación establecida por la legislación civil en el caso de las acciones a realizar por los acreedores para reclamar sus derechos, quienes, por último, deciden demandar por la vía penal porque, en muchos de los casos, no pueden adquirir los recursos que les pertenecen.
Las causas de la problemática radican en que en el país no se ha simplificado el proceso que pueda garantizar los derechos de los acreedores. Más aún, que minimice el riesgo de la acción dolosa en la insolvencia, como es el caso de aquella denominada fraudulenta, la cual genera en mayor medida la acción penal.
Las consecuencias de las normativas jurídicas en vigencia, las palpan los acreedores. Estos deben esperar demasiado tiempo para cobrar sus dineros, en algunos casos venciendo el plazo que dispone la legislación en materia civil, llevando a los perjudicados a interponer la acción penal. Se genera allí otro problema en la obtención de la prueba, para continuar con el proceso en los tribunales con competencia para ventilar los procesos en esta materia. El objeto de estudio se refiere al procedimiento del concurso de acreedores. Mientras, el campo de investigación es la acción enmarcada en el derecho penal, regido por el Código Orgánico de esa materia (COIP), creado y promulgado por la Asamblea Nacional Constitucional con el objeto de mejorar los procesos penales, conforme a lo establecido en la Constitución de la República y en el tercer, sexto y décimo objetivos del Plan del Buen Vivir (Asamblea Nacional Constitucional, Código Orgánico Integral Penal, 2014), (Asamblea Constituyente, 2008), (Secretaría Nacional para la Planificación del Desarrollo, 2009).
El presente artículo científico se delimita en el área del Derecho Penal, en lo inherente a los delitos de fraude y estafa. El área geográfica donde se desarrolla es la jurisdicción penal a nivel nacional, en el año 2016. De tal manera se formula el problema de la siguiente manera: ¿Cómo impacta la acción penal en el proceso del concurso de acreedores?
La problemática de la acción penal en el concurso de acreedores, se justifica porque la justicia ecuatoriana debe hacer valer por derecho, el “principio de la protección de la confianza y buena fe de todos los bienes jurídicos” (Cornejo, 2013). En el acto del crédito, los acreedores depositan la confianza en los deudores, quienes están obligados a cumplir con el contrato suscrito. Caso contrario, deshonra, la buena fe, más aún si se conoce que actuaron con alevosía y dolo.
El objetivo general de la investigación es analizar de manera crítica la acción penal en el proceso del concurso de acreedores. De igual manera son sus objetivos específicos establecer las bases teóricas de la insolvencia, el concurso de acreedores y de la acción penal en estos casos, reconocer los casos en los cuales el concurso de acreedores se debe ventilar por la vía penal y sintetizar los hallazgos para identificar la causa del problema inherente a la acción penal en el concurso de acreedores. La premisa de la investigación es que “la acción penal en caso de insolvencia fraudulenta, debe proteger los bienes jurídicos de los acreedores”.
Concurso de acreedores
La denominación de concurso de acreedores, según Mantilla, está asociada al “procedimiento judicial que se encuentra regulado por el Derecho concursal, el cual se lleva a cabo cuando una sociedad jurídica o persona natural sufre de insolvencia y no puede hacer frente a la totalidad de créditos o pagos que adeuda” (Mantilla, 2014).
El concurso de acreedores tiene lugar cuando el deudor no tiene la solvencia necesaria para pagar las deudas a sus acreedores. Puede ser de dos clases: voluntario y necesario.
El concurso es voluntario si, por iniciativa propia, el deudor que se sabe insolvente concurre ante el Juez, a través de la cesión de bienes en materia civil, significando que es consciente de su obligación de pagar. Además de su presencia, debe llevar consigo los balances que indiquen los activos, pasivos y patrimonio del negocio, la lista de acreedores y la causa de la insolvencia, según el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil. (Asamblea Nacional Constitucional, Código de Procedimiento Civil, 2011).
El concurso será necesario, en el caso del que el acreedor legítimo lo solicite a su deudor. Por lo tanto, será el primero quien justifique con las pruebas suficientes el estado de insolvencia del deudor, según el artículo 530 del Código de Procedimiento Civil, tramitándose ante el Juez de lo Civil que tenga jurisdicción para el juzgamiento del deudor. (Asamblea Nacional Constitucional, Código de Procedimiento Civil, 2011).
El Código Orgánico General de Procesos (Asamblea Nacional Constitucional, Código Orgánico General de Procesos, 2015) tiene implícito el procedimiento para la formación del concurso de acreedores y la cesión de bienes, en el artículo 414. Será el juez respectivo quien califique la demanda y ordene las diligencias correspondientes, lo cual incluye la publicidad por la prensa, la acumulación de juicios en contra del deudor, la ejecución de avales, las fianzas por la vía ejecutiva, según lo establecen las normativas del COGEP.
Lo aseverado hasta aquí deja en claro que el concurso de acreedores es causado por la insolvencia de una persona natural o sociedad jurídica. Ciñéndose también a las disposiciones del Código Civil (H. Congreso Nacional, 2013) que establece en el Título XXXIX, la Prelación de Créditos, Art. 2367al 2386, revisado en la Ley Reformatoria al Código Civil, en cuyo Art. 57 sustituyó los artículos 1619 y 1699, indicando que si el acreedor estuvo ausente del lugar de los hechos, se deberá practicar la información sumaria de la ausencia, anotando también lo referido a la nulidad absoluta declarada por el juez. (Asamblea Nacional Constitucional, Código Orgánico General de Procesos, 2015).
En el Código de Comercio también se señalan disposiciones referentes a la insolvencia, aunque en la materia penal, se citan los casos de la fraudulenta y dolosa, la cual se encuentra establecida en los Arts. 205 al 208, donde se destacan la definición de la falta de solvencia fraudulenta y de la quiebra, señalan el Art. 208 las sanciones para el ocultamiento de la información o malversación de fondos Comercio (Asamblea Nacional, Código de Comercio, 2012).
Insolvencia y Quiebra
El tratadista Muñoz concibe la insolvencia como “aquella situación que afecta a las sociedades jurídicas o personas naturales, quienes ya no tienen forma alguna de cubrir las deudas adquiridas ni en largo ni en el corto lapso de tiempo” (Muñoz, 2012).
Mientras, Cabanellas considera esta figura jurídica como “la imposibilidad de que una empresa o persona pueda cumplir con las obligaciones adquiridas por incapacidad para cancelarla”. Coincide con Andrade, para quien esta es “una situación donde el individuo es incapaz de enfrentar sus deudas” (Cabanellas, 2011), (Andrade, 2012),
En todo caso, el insolvente no puede responder por sus deudas, debido a que atraviesa una situación económica deficitaria y deplorable, en la cual lo poco que tiene no le alcanza para cubrir las deudas adquiridas ante diferentes acreedores en plazos de tiempo cortos o prolongados, según sea el caso, sin importar que se traten de empresas o personas naturales dedicadas a alguna actividad de negocios, por lo general.
A criterio de Alarcón “el origen de la insolvencia se encuentra en el derecho Romano Civil, para garantizar los derechos de los acreedores y hacer efectiva las obligaciones crediticias” (Alarcón, 2015). Tal figura jurídica se mantuvo durante largas épocas de la humanidad, subsistiendo en el Medioevo, en el Renacimiento, durante la Reforma y Contrarreforma, en las edades Moderna y Contemporánea. Al respecto, Cuberos destaca que constaba en el “Estatuto de Venecia de 1435 y fue unificado en la Constitución de Carolina en 1532, así como en el Código Penal de Francia de 1810, en el Art. 406 del Código Penal” (Cuberos, 2013).
Cabe destacar el criterio de Arazi al establecer “que la insolvencia ha evolucionado como figura jurídica en Latinoamérica desde la década de 1930, teniendo cabida en varios estamentos jurídicos como es el caso de Argentina, Chile y Colombia, en este último país se implementó el derecho concursal en 1940”, establecida actualmente, en el Art. 534 de la COGEP y en la Ley de Insolvencia Empresarial colombiana, las Leyes No. 18.175, No. 18.238 y No. 18.382 de Chile, entre las más relevantes (Arazi, 2011).
En el caso de Ecuador, la insolvencia puede dar paso a una sanción penal, cuando esta se encuentre tipificada en los Arts. 205 al 208 del Código Orgánico Integral Penal (COIP). Este establece la insolvencia fraudulenta “como una forma de eludir las obligaciones contraídas por la administración de la empresa quebrada” y la quiebra fraudulenta “cuando antes o después de la declaración de sus estados financieros, aumenten o disminuyan sus activos y pasivos, alterándolos o inclusive destruyéndolos de manera dolosa, la cual es sancionada con uno o tres años de prisión”.
Cruz distingue la quiebra culpable de la fraudulenta, indicando que “la primera en mención se produce cuando el comerciante haya agravado el estado de insolvencia”. Mientras, “la segunda está asociada a una alteración de los balances para no cancelar las obligaciones a los acreedores” (Cruz, 2012).
Los efectos de la acción judicial penal contra el supuesto insolvente o quebrado, dan lugar a la ocupación de los bienes del imputado y la ocupación de los libros contables de la empresa quebrada. En tales casos el Magistrado estipula la imposibilidad del acusado de salir de los límites de su jurisdicción, privándose al ejecutado de administrar sus bienes, de lo que se exceptúa el patrimonio familiar. (Asamblea Nacional Constitucional, Código Orgánico General de Procesos, 2015).
MATERIALES Y MÉTODOS
Los métodos aplicados en la investigación permitieron la comprobación de la premisa y el objetivo de analizar de manera crítica la acción penal en el proceso del concurso de acreedores. Dichos métodos fueron los siguientes:
• Cualitativo: se utilizaron instrumentos no numéricos. Estos propiciaron la recopilación veraz de la información.
• Deductivo-inductivo: se analizó la problemática de la acción penal, en lo inherente al concurso de acreedores causado por insolvencia y/o quiebra fraudulenta o dolosa, considerando el fenómeno desde los aspectos macro, meso y micro.
• Descriptivo: se analizó el problema de la problemática de la acción penal en lo inherente al concurso de acreedores, para identificar la correlación de ambas variables.
• Bibliográfico: la información provino de fuentes bibliográficas, como es el caso del ámbito penal y civil vigente, así como cuerpos jurídicos históricos, además de los textos y revistas de jurisprudencia.
• De campo: se utilizó la técnica de la entrevista. Mediante el instrumento de la guía estructurada, se profundizó en lo inherente a la de la acción penal, en lo inherente al concurso de acreedores.
Se aplicó la técnica de la entrevista a la autoridad de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Guayaquil. El fin era determinar el estado actual de la problemática de la de la acción penal, en lo inherente al concurso de acreedores.
Los materiales inherentes al presente estudio, se detallan en los siguientes ítems:
• Libros, artículos científicos, leyes de lo penal y civil.
• Equipos de computación, sistemas e internet.
• Recursos económicos.
RESULTADOS
Los resultados de la investigación se presentan en la siguiente tabla:
Tabla 1. Entrevista al Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Guayaquil, Ab. Víctor Granados Boza Mg.
Fuente: Entrevista a la autoridad de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Guayaquil. 2016.
DISCUSIÓN
Los hallazgos obtenidos como producto de la investigación empírica, aplicada bajo el método cualitativo, evidenciaron que, en efecto, la principal causa de la problemática inherente a la quiebra fraudulenta que dificulta el proceso del concurso de acreedores, radica en que, en el país, no se ha simplificado el proceso para garantizar los derechos de los acreedores, más aún para minimizar el riesgo de la acción dolosa en la insolvencia, como es el caso de aquella que se denomina fraudulenta que genera la acción penal. Se evidencia la premisa del estudio presente pues la acción penal en caso de insolvencia fraudulenta debe proteger los bienes jurídicos de los acreedores.
La situación llevó a que el experto recomendara agregar a la normativa de la quiebra fraudulenta, un procedimiento que indique las condiciones de ejecución de medidas cautelares, bajo suma presunción de la propiedad de los acreedores, semejante al previsto en el Art. uno ultimo inciso perteneciente a la legislación para la defensa de los derechos laborales, el cual sustenta las medidas precautelares que deben establecerse contra los sujetos implicados en la insolvencia fraudulenta. Inclusive sugiere que se ordenen respecto a bienes de terceros, cuando existan indicios, de público conocimiento, de que son propiedad de los imputados.
CONCLUSIONES
Las bases teóricas refieren que la insolvencia fraudulenta, concebida bajo ocultamiento o alteración de la información económica o financiera del quebrado, da lugar a que del concurso de acreedores estipulado en el COGEP, se pase a la acción penal, cuya figura dolosa se encuentra estipulada en los Arts. 205 al 208 del COIP.
Se reconocieron los casos en los cuales el concurso de acreedores debe ventilarse por la vía penal. Estos suceden cuando se comprueba la insolvencia fraudulenta “como una forma de eludir las obligaciones contraídas por la administración de la empresa quebrada” y/o la quiebra fraudulenta “cuando antes o después de la declaración de sus estados financieros, aumenten o disminuyan sus activos y pasivos, alterándolos o inclusive destruyéndolos de manera dolosa, la cual es sancionada con uno o tres años de prisión”.
Se sintetizaron los hallazgos para identificar la causa del problema inherente a la acción penal en el concurso de acreedores. Se observó que la principal causa de la quiebra fraudulenta que dificulta el proceso del concurso de acreedores, radica en que en el país no se ha simplificado el proceso que garantice los derechos de los acreedores. Ello incrementa el riesgo de la acción dolosa en la insolvencia, como es el caso de aquella que se denomina fraudulenta que genera la acción penal.
Pudo comprobarse la premisa de que la acción penal, en caso de insolvencia fraudulenta, debe proteger los bienes jurídicos de los acreedores previo concurso. Se sugiere un procedimiento para la ejecución de las medidas cautelares, bajo suma presunción de la propiedad de los acreedores, para sustentar las medidas precautelares a establecer contra los sujetos implicados en la insolvencia fraudulenta.
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