INTRODUCCIÓN

El tema se presenta ante la afectación por calamidad pública que provocó la emergencia sanitaria del Covid 19, lo que llevó a las autoridades en el mundo y por supuesto en Ecuador, a tomar medidas extremas al amparo de las disposiciones legales que aseguren la ejecución de las normas y las restricciones necesarias para evitar el contagio masivo, y controlar la enfermedad Covid-19, desconocida a esa fecha, llegando al punto de establecer como medida de prevención: el estado de emergencia sanitaria por el número elevado de casos, considerando la declaratoria como pandemia mundial, por parte de la Organización Mundial de la Salud.

El SARS-CoV-2 Coronavirus 2019, abreviado como Covid-19, sorprendió al convertirse en pandemia, por los casos de neumonía de etiología desconocida (durante su primera fase) en Wuhan, los que llegaron a todos los países del mundo, a tal punto de paralizar las actividades: Económicas, Políticas. Sociales, Educativas y Culturales. Ecuador, no fue la excepción, es a marzo del 2020 que el COE nacional, inicia acciones para la coordinación de la emergencia sanitaria., ciudades, pueblos, parroquias, etc., fueron víctimas y aún sufren las peores consecuencias de la crisis del Covid-19, que llevó a palpar la más dura realidad del sistema de salud que se sobrecargó; no sólo en nuestro país, sino también a nivel mundial. Se evidenció la precariedad del sistema de salud, a partir de los saneamientos inadecuados y otros problemas que llevaron a efectuar un profundo análisis entorno al derecho fundamental a la Salud, estimando diversos factores como: sociales, políticos, económicos, ambientales y culturales que afectan el estado de las personas y sobre todo su calidad de vida, al encontrarse indispuestos por algún síntoma de la enfermedad o secuela de esta.

Es necesario exponer en esta investigación que la salud es vista desde un enfoque como un derecho humano fundamental, innato a la persona humana, lo que permite establecer que este derecho, bajo este contexto, también se ve afectado por los niveles de pobreza, desempleo, educación, falta de acceso a una adecuada información, la escasa protección social; así como también, por el género en cuanto a la discriminación, por raza, edad, empleabilidad, temas agravados por la afectación en la inversión de salud pública, lo que la vuelve vulnerable frente a los cambios económicos, sociales, políticos, culturales y ambientales que se desarrollan en el mundo.

Ante esta panorámica como era de esperarse, esta situación puso en evidencia la frágil estructura estatal en el sistema de salud, que con el evento pandémico Covid-19, inesperado se vio vulnerable. Situación que tuvo fuerte repercusión en el aspecto económico del Ecuador, al punto de ver la caída del PIB, entre un 7.3% hasta un 9,6% (OECD, Development centre, 2020), sobre todo en los ingresos petroleros, el cierre de empresas y negocios que ocasionaron pérdidas de fuentes de trabajo, lo que ocasionó un impacto sin precedentes, hasta hoy.

Para afrontar la crisis pandémica, se tomaron graves medidas económicas que afectó al Ecuador, dejando ver las diversas debilidades en los sectores de salud, social, económico, político.

Fundamentado en estos enunciados el estudio, analiza la afectación al Derecho a la Salud, durante la situación pandémica y la responsabilidad del estado ecuatoriano, en cuanto al sistema de salud pública, observando la situación mundial en relación al Covid-19, que como se conoce ha causado crisis en todos los ámbitos, especialmente en la salud; más aún, evidenciando las falencias del sistema de salud pública no sólo en Ecuador, según la Organización Panamericana de la Salud (OPS), determinó que en todo el mundo se evidenciaron las graves falencias en cuanto a la atención médica sobre todo en las poblaciones más vulnerables. Esta postura permite evidenciar que, en algunos países de Latinoamérica, sobre todo en Ecuador, la ejecución inadecuada en materia de políticas públicas, no permite una correcta implementación de protocolos en el sistema de salud pública, falencia que se evidenció ante la presencia del Covid-19, y que llevó al fallecimiento de muchas personas, a falta de las medicinas, equipos para el tratamiento adecuado de la enfermedad. Precisamente, en este punto es necesario observar que Ecuador, ha atravesado una fase de severos ajustes presupuestarios, en cuanto al sector salud, que han afectado seriamente a la población, sobre todo en el aseguramiento y facilitación de servicios básicos para los hogares en situación de pobreza.

METODOLOGÍA

En el desarrollo de este trabajo de investigación nos enfocamos en métodos de investigación, propios de las líneas de investigación de la IES, referente a la disciplina que se estudia, en este caso la estructura documental bibliográfica-legal en materia civil y constitucional; lo que, permite aportes novedosos, originales y creativos tanto en los aspectos epistemológicos; así como, en la revisión jurídico-crítica de documentos históricos, constitucionales, y de las leyes pertinentes con sus reformas, relacionándolos a los cambios evolutivos que han sufrido en el contexto nacional, en concordancia con el derecho comparado.

La metodología cualitativa que se aplica, se sustenta en el enfoque descriptivo acerca del origen del Derecho a la Salud, lo que conlleva a establecer su estudio y aplicación a lo largo de la historia, a través de las instituciones jurídicas, permitiendo determinar la finalidad de cada institución y poder definir los efectos del real alcance de la efectividad en el cumplimiento de las normativas en cuanto a la salud por parte del Estado, frente a la pandemia que asoló al mundo.

Este estudio investigativo está diseñado bajo el sustento analítico doctrinario, teórico y legal, de los estudios y aportes científicos realizados a partir de la revisión jurídica de tratadistas, norma constitucional, tratados y convenios internacionales y de las disposiciones legales ecuatorianas; así como, el derecho comparado en relación al tema del Derecho a la Salud, exponiendo la Responsabilidad del Estado frente al Covid 19.

Una de las técnicas que se utiliza en este estudio investigativo es la observación directa de los hechos suscitados en la etapa pandémica, los datos obtenidos a partir de informes científicos actualizados conforme se desarrolla el estudio.

La población objeto de estudio se sustentó en el aporte de investigaciones científicas, legislación, simposios, y otras fuentes bibliográficas que permitió la recopilación de datos precisos y fundamentales para esta investigación.

DESARROLLO

Al ser un tema actual, este estudio investigativo se enfoca estrictamente en la revisión crítico, doctrinario y jurídico, de las leyes ecuatorianas, específicamente aquellas relacionadas a las regulaciones del Estado, en cuanto al Derecho a la Salud de los particulares, frente a la pandemia Covid-19. Así como también, orienta la temática al estudio histórico normativo-doctrinario y comparativo; bajo este sustento se direcciona su estudio desde la norma constitucional ecuatoriana; y, el conjunto de preceptos y directrices legales que regulan específicamente el caso ecuatoriano, efectuando una revisión analítica comparativa con otros países, entre ellos: Argentina, Francia, Alemania, España.

El Derecho a la Salud y la Responsabilidad del Estado.

La Constitución ecuatoriana, dispone en la parte dogmática varios derechos, que responden a una concepción netamente garantista de derechos humanos y justicia; por lo cual, se puede advertir que existe una clara visión de la reparación de derechos vulnerados, y el reconocimiento de daños y perjuicios, cuando se considera que a una persona le ha sido lesionado uno de sus derechos fundamentales, ya sea que el daño causado sea por los particulares o por el Estado, más aún si se trata del tema de la salud.

De este modo se determina que el Derecho a la Salud, es plenamente exigible al Estado, en todos los casos en que la vulneración del derecho compruebe la existencia de daños y perjuicios, la norma constitucional ecuatoriana, es categórica al expresar el reconocimiento a la reparación integral de conformidad con la norma constitucional.

El Derecho a la Salud como derecho fundamental frente a la Responsabilidad del Estado, son temas de larga data, por lo cual su estudio es relevante, lo que ha llevado a que, a sinnúmero de tratadistas e investigadores, se pronuncien con diferentes posturas respecto a estos. Para abordar de mejor forma los mismos es necesario conocer los procesos socioeconómicos y políticos, a partir de los cuales se han desarrollado. Ante el surgimiento de la pandemia Covid-19, el mundo se enfrentó a grandes retos sanitarios, científicos, médicos, políticos, económicos, sociales. Sin duda no era la primera vez que se afrontaba una pandemia; a lo largo de la historia, se ha combatido a la Peste Negra, Viruela, Gripe Española, Sida. Sin embargo, el virus Sars-CoV-2, al ser una enfermedad de alto contagio, tomo por sorpresa a la humanidad, al punto que las tasas de transmisión del virus se elevaban día a día en distintos lugares del planeta, sin lograr controlar los altos índices de contagio.

La gravedad de la pandemia por la alta letalidad llevo a los gobiernos en el mundo a gestionar políticas económicas y sanitarias que incluyeron en primer lugar las medidas urgentes de confinamiento, lo que sin duda ocasiono que la población mundial se atemorice ante esta enfermedad incontrolable en sus inicios. En el Ecuador la problemática de estudio, se presenta precisamente con la pandemia Sars-Cov-2, la misma que puso en evidencia la fragilidad del sistema de salud en el país y el mundo.

Antecedentes Históricos de la Responsabilidad Estatal.

Por lo expuesto, en primer plano se abordan los antecedentes históricos, que exponen como inicio la Responsabilidad del Estado frente al Estado de Derecho, considerando que desde la antigüedad este tema sobre responsabilidad fue tratado en materia civil, lo que llevó a que la responsabilidad recayera sobre los funcionarios del Estado, para que no afecte a este directamente. En este contexto, el origen de la responsabilidad en la época primitiva, disponía que si ocurría un daño a algún miembro de la tribu habría que remediar la lesión sufrida a la persona afectada, por lo que se configuraba un castigo. Al respecto se determina que la reparación del daño causado por una persona a otra, tiene su antecedente en la pena, el castigo, por ejemplo: La ley del Talión, en la que primaba la venganza como forma de resarcir el daño; etimológicamente ley proviene del término latín lex que significa ley, y talionis de talio que significa igual. Mientras que la acepción del término: Talión, destaca que la persona que ocasionaba algún daño debía ser castigada de la misma forma que lo ocasionó; es decir, le otorgaba la facultad al ofendido de resarcir su ofensa cobrándola de la misma forma al ofensor.

La responsabilidad estatal, anterior al Imperio romano, no es suficientemente clara en cuanto a sus inicios; sin embargo, permite determinar que el sistema de responsabilidad se regía por los criterios del Derecho Privado o Civil; por lo que el tratadista Alsina (1990) entre sus postulados sostiene, que en épocas remotas ante la venganza privada se procuraba: “el Estado ponga fin a la misma a cambio de una cantidad de dinero equivalente al daño padecido” (p. 28-29) bajo, esta premisa se evidencia, que el Estado responsabilizaba al particular, a fin de que la persona que lesionó a otra pueda resarcir el daño mediante una suma de dinero que cubra en parte el perjuicio ocasionado.

En el mismo contexto en el Derecho Romano, se expone el aporte histórico de las doce tablas que para nuestro estudio es relevante, toda vez que resalta los dos ámbitos del Derecho Penal: Público y Privado. En cuanto al Derecho Público, enfoca su estudio a los crimina o ilícitos penales que atentaban hacia los romanos, como el “perduleio” o traición al pueblo romano; en cuanto a los actos más graves como el “parricidium” o homicidio. Estos actos delictivos eran castigados con persecución de oficio y sancionados con la pena capital o en su caso el exilio.

En tal sentido, este proceso evolutivo ha tenido la Responsabilidad Estatal, a lo largo del tiempo, permite determinar según lo reseñado por los tratadistas que se encuentra presente desde la antigua polis griegas y la civitas romana; lo que permite, establecer al término responsabilidad como una medida resarcitoria.

La humanidad atravesó un período muy difícil, en la Edad Media, vivió un estado de estancamiento, algunos autores la denominan el oscurantismo, toda vez que se conoce que los monarcas dominaban, bajo la autoridad papal, lo que ocasionó que exista indiscutible confusión entre los bienes del rey y los bienes del reino, lo que permite deducir que era muy difícil exponer alguna clase de responsabilidad al Estado.

Es a inicio de la Edad Moderna, que Nicolás Maquiavelo, en la obra el (Príncipe) utilizó el término Estado para lograr la posesión absoluta sobre los territorios y el dominio de sus habitantes, es decir, tener un control total y que a pesar de lo que haga, para alcanzar sus propósitos, no lo afectaría a él, una forma descabellada e irresponsable de gobernar. Es relevante destacar que la reforma no ayudó en este tema toda vez que al favorecer que el rey o príncipe tuvieran el control, no permitía que se pueda requerir atribución alguna al Estado o a sus gobernantes. Para (Bobbio y Bovero, 2006, p. 109)

El poder absoluto consiste en que el soberano del Estado tiene con respecto a sus súbditos solamente derechos y ningún deber (coactivo); el soberano no puede ser sometido a juicio por la violación de una ley que él mismo haya elaborado, ya que está desligado del respeto a la ley popular (populum legis)

como citan estos autores, no puede sancionarse a quien gobierna con sus propias leyes. Es el final de este absolutismo, que permite que las ideas libertarias, lleven al nacimiento del Estado de Derecho, en el cual este sea protector y al no cumplir con su responsabilidad pueda ser sancionado conforme a la ley.

Sustentado en este contexto, en el derecho comparado se presta atención al caso de Alemania, producto del nacional socialismo hasta el año 1831, en el que se reconocía, las limitaciones de la propiedad y el sacrificio de derechos e intereses colectivos: “la tierra era del pueblo todo, quienes la habitaban eran solo administradores obligados a tributar por el uso que hacía de los bienes nacionales.” (Brahm, 1986a), es decir, no se puede establecer el principio de responsabilidad estatal, en esta fase.

No obstante, ante los constantes enfrentamientos bélicos, la pérdida de la guerra, llevó a que grupos de trabajadores se organizaran junto a los grupos excluidos mujeres y jóvenes, que alcanzaron a causar gran agitación social, al punto de que los militares se tomen varias localidades al mando, en son de rebeldía. Se formaron los consejos en los cuales los obreros se organizaron con la finalidad de: “democratizar y transformar el régimen de propiedad; en una palabra, se pretendía instaurar el socialismo” Brahm, E. (1986b). Los conflictos continuaban y las clases pudientes repelieron a los alborotadores, más estaban conscientes de que para mantener el control, debían mantener cierto tipo de acciones en favor de las clases desfavorecidas.

Bajo este panorama se organizaron elecciones, en las que se llegó a una coalición de fuerzas que llevarían a las discusiones de la Constitución que sería publicada el 11 de agosto de 1819, en la que se rompe el eje monárquico y se reorganiza el Estado, con la finalidad de democratizarlo y eliminarlas desigualdades. Aunque se mantuvieron las posturas ideológicas de cada sector, la Constitución de Weimar logró demostrar la unidad del pueblo en consecución de su libertad. En la constitución alemana de 1949, se da relevante preponderancia a la responsabilidad estatal enmarcada por la culpa, situación que se elimina con una nueva ley, en este caso de responsabilidad patrimonial del Estado de 1981, y sobre todo con la disposición de la responsabilidad objetiva; no obstante, esta ley se declaró como inconstitucional por el Tribunal Constitucional alemán en sentencia de 19 de octubre de 198212.

Al respecto de estos preceptos es importante citar el “Fallo Blanco”, Francia 1873; por cuanto, el Tribunal de Conflictos en relación al principio de responsabilidad estatal; determina que el Estado, en relación con los particulares observando las diferentes funciones que tiene la administración de este, tiene responsabilidad, en función del ejercicio de defensa de la integridad territorial, protección a la vida, libertad, bienes, etc., de sus habitantes. Este fallo establece nuevas reglas en la jurisprudencia para la concepción moderna de la responsabilidad del Estado, con respecto a los servicios públicos, frente a los administrados.

En este orden, la evolución que se llevó en el sistema de políticas públicas en España, en el cual se dio todo un proceso de transición que llevó a reconocer el derecho a la salud que cita: Artículo 43.1, de la Constitución española de 1978. Así como también, se crea el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que se recoge en el artículo 41, de su constitución y dispone la existencia de un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos.

Bajo este sustento se determina que, a lo largo de la historia, han tenido a lugar varios procesos que van desde el período de la Ilustración y la defensa de la razón; así como, a las grandes revoluciones (francesa, inglesa y los movimientos en América), que abren paso al constitucionalismo, y con ello a reconocer la responsabilidad del Estado, una vez que se deja de lado el autoritarismo monárquico. Empieza a reconocerse el Estado de Derecho, a pesar que no había una norma específica, por lo cual su aplicación fue regida, a través de las normas del Código Civil. No obstante, la ejecución por esta materia tuvo dificultades, las mismas que como se ha citado tuvieron amparo en la jurisprudencia que creó el Fallo Blanco, en relación a la responsabilidad estatal, en cuanto a la debida administración.

Teorías sobre la Responsabilidad del Estado y su organización.

Entre las diversas tesis que se desarrollaron para suplir las falencias jurídicas, la teoría de la doble Personalidad del Estado, expone la tesis de la Personalidad Política del Estado, la misma que no se rige por la ley civil de los particulares y la Personalidad Civil, en la que se somete al Estado a la legislación en materia civil, como persona jurídica de Derecho Privado.

Así también se desarrolla la Teoría Organicista (Teoría del Órgano)[3], en la cual los autores destacan que las personas al unirse de manera colectiva y organizada, expresan su voluntad en defensa de sus derechos, de esta forma pasan a ser persona jurídica. De este grupo organizado nacen los órganos del Estado para Jellinek, no puede haber un Estado sin órganos. La Teoría del Órgano estudia la forma de organización jurídica del Estado y mediante sus postulados se logra dar explicación, a las doctrinas del Derecho Administrativo y la representación, al exponer que los gobernados eligen a sus representantes, pero estos no gobiernan por si solos, responden a las facultades que emanan de la Constitución, en favor de los administrados. En este punto se detalla la relación entre la representación y la Teoría del Órgano, es decir, la imputación que tiene el Estado, los funcionarios públicos y toda persona que actúe en su nombre ante la deficiencia, falta u omisión, de su accionar para con los administrados.

Las distintas teorías civilistas que se erigieron, en cuanto a la Responsabilidad del Estado, van quedando en desuso, ante las falencias que se presentan en su ejecución. En Francia la escuela de Burdeos desarrolla la teoría del servicio público, la misma que destaca la prestación de servicios por parte de la función administrativa, se introduce con ella el concepto de servicio administrativo, que desarrollo de manera amplia esta disciplina. Esta teoría fue aceptada de forma inmediata y se extendió a varios países como Italia y España, cada país la adecuo según su ordenamiento jurídico.

La Teoría Responsabilidad del Estado, o imputación subjetiva, por falta de personal y la falta de servicio, que entre otros aspectos se fundamenta, más que todo en hechos y omisiones de los funcionarios públicos que se encontraban ejerciendo sus funciones, toda vez que la actividad comprometida no es indirecta, es una obligación directa en la prestación del servicio regular que debe a los administrados; sin embargo, la misma supone entre otros puntos la dificultad del Estado en poder demostrar la falta del servidor en el servicio prestado. Y la Teoría de la Responsabilidad Objetiva o sin Falta, en la que se acentúa el daño ocasionado, a los particulares por la afectación.

En las constituciones de varios países de Sudamérica, se reconoce el Derecho a la Salud; de tal, forma se expone el caso de Argentina, orientado su estudio desde el proceso de desarrollo histórico que atravesó, en el año 1780 el virrey Vértiz, y bajo lo cual se crea en Buenos Aires el Tribunal del Protomedicato, el mismo que por sus actividades sanitarias, fue considerado como el primer organismo de salud pública en esta ciudad.

Se destaca en este siglo, la creación de hospitales públicos en la Argentina, con la finalidad de atender a los combatientes de las campañas de Rosas. Posteriormente, se desarrolla la medicina mutual una característica particular de este país, ésta nace con la participación de un gran grupo de inmigrantes, que crean sociedades de socorros mutuos sustentadas en poblaciones étnicas, las que pierden importancia, con el surgimiento de las obras sociales que enfocan su accionar en las asociaciones gremiales de trabajadores.

Hasta el período de 1945, para el Estado Liberal la salud no se estimaba como un problema de interés público sino privado. En esta época no había un programa de políticas públicas en salud, su interés estaba en evitar la propagación de pandemias, enfermedades, la sanidad en fronteras, pero no estaba enfocado en curar las enfermedades como tal.

En el período de 1945 a 1955, en la época del Peronismo, el Estado pasa a ser responsable por la salud, entre otros temas del cambio en la salud, se crean hospitales con más camas, centros médicos ambulatorios, el Departamento Nacional de Higiene se transforma en la Dirección Nacional de Salud Pública y Asistencia Social. Se desplaza a la beneficencia por los establecimientos de salud pública. Además, en este período se crean la Secretaría de Salud Pública y el Ministerio de Salud Pública respectivamente, lo que llevó a realizar una gran inversión del presupuesto económico central del Estado.

El gobierno de la Revolución Libertadora, en 1955 ante el derrocamiento de Perón, realizó una serie de reformas que permitieron transferir hacia las provincias y los municipios, las responsabilidades tanto técnicas como administrativas de los establecimientos públicos. En este período las Obras Sociales cobraron importancia. La ley 18.610 en el año 1971, creó el régimen de obras sociales en Argentina, la cual entre otros aspectos dispone la afiliación obligatoria de todos los trabajadores, de forma legal. Para 1983, el sistema de salud pública se encontraba en deterioro afectado por la crisis económica que afectaba al país. Por lo cual la totalidad de las Obras Sociales, continuaron como prestadoras del sistema. Esta situación permitió tomar relevancia a la salud privada.

En Argentina, la Ley de Responsabilidad del Estado Nacional dispone en el Artículo 1 la Responsabilidad del Estado, que permite establecer la garantía a los administrados de que el estado responderá por los daños ocasionados por los prestadores del mismo; además, en esta norma se establecen varios requisitos que deberán considerarse, para determinar la responsabilidad del Estado argentino por actividad legítima; bajo este fundamento, sostiene Cabral Pablo[4] que: “la responsabilidad del Estado por actividad legítima comprende el valor objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la autoridad pública, sin que se tomen en cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos ni ganancias hipotéticas”.

La norma expresa que deberá ampararse al particular, ante alguna negligencia u omisión de quienes deben prestar los servicios públicos.

La legislación de Argentina, garantiza en su Constitución Nacional el Derecho a la Salud, considerado como garantía estatal, acogiendo los tratados internacionales de derechos humanos, en beneficio de los administrados. Como en otros países de Sudamérica se puede determinar, en este estudio que la intervención del Estado, en el tema de salud se ha visto ha sido impulsado por algún fenómeno ajeno como: las epidemias y grandes catástrofes producto de la naturaleza o del hombre, lo que ha obligado a los estados a crear normas que permitan garantizar el Derecho a la Salud, considerando que se privilegia la vida.

Tal como se observa, la responsabilidad bajo este fundamento, determina que la influencia de esta sistemática legal, evoluciona en armonía con la modernidad, estableciendo el principio de la responsabilidad estatal, en la que tanto gobernantes como gobernados están sometidos al ordenamiento jurídico de este. Las facultades públicas son ejercidas a través de los servidores públicos, dentro de las instituciones públicas (órgano estructural); de tal forma que el Estado se encuentra para servir a los ciudadanos, por lo cual es responsable de los daños que se provoque a los particulares y que provengan del ejercicio de la actividad estatal. Al no brindar las instituciones públicas el servicio, en este caso de salud, de manera oportuna a quien lo requiere ya sea por la pandemia o alguna enfermedad preexistente, están lesionando los derechos que le asisten al administrado, toda vez que, al no recibir atención médica oportuna puede afectarlo severamente en su cuadro clínico.

Es importante destacar en este tema la participación del poder de policía sanitaria, en cuanto al deber que tienen de vigilar, custodiar, y hacer cumplir las disposiciones emitidas por los órganos de control en relación a la emergencia sanitaria. No obstante, es imperioso citar al autor Dr. Beltrán Gambier, quien expone entre otros puntos muy interesantes: “la determinación de la “evitabilidad” de los daños”, en cuanto a la responsabilidad estatal, ante la omisión o el accionar irregular del mismo. De este punto de vista se colige que muy difícilmente podría determinarse este punto toda vez que, para ello es necesario observar desde diferentes espacios la falta de omisión de ser el caso.

En el Ecuador la historia constitucional, permite establecer que esta, ha sufrido varios cambios desde la primera Carta Constitucional del año 1830 hasta llegar a la actual, promulgada en el año 2008; es decir, se han establecido veinte constituciones; así tenemos: En la primera constitución un constitucionalismo antiguo, informal autoritario, es decir, colonial-hispánico; luego se instaura el constitucionalismo moderno, que inicia con la independencia española, se lo considera reduccionista, monocultural, centralizado, enfocado en la economía capitalista; y, por último el constitucionalismo post moderno en el que se destaca el modelo económico post capitalista.

No obstante, de estas constituciones, en el año 2008 (Ecuador M. d., 2021), se reconoce al Ecuador, como un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, dotándolo esencialmente de un carácter garantista de derechos, bajo este marco el respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la misma, uno de sus postulados expone: “es el más alto deber del Estado”; en este contexto, se enfoca el estudio mediante un análisis crítico jurídico de la doctrina, las regulaciones constitucionales y legales del Derecho a la Salud como garantías fundamentales, en el marco de la normativa vigente en el Ecuador; así como, en el derecho comparado.

Es necesario tomar en consideración que la misma norma constitucional, dispone la garantía de reparación integral, en los casos de las víctimas de infracciones penales, lo que permite determinar que, estas disposiciones contemplan, la reparación plena de los derechos conculcados, ante la falta de diligencia del Estado; de lo que se colige la responsabilidad del Estado, ante la falta de prestación eficiente en los servicios públicos que prestan las instituciones públicas de salud, en el caso ecuatoriano.

En este sentido, la Constitución de la República regula y garantiza la Salud como Responsabilidad del Estado en el Ecuador, sin objeción garantizan el derecho de las personas a ser atendidos con diligencia; por lo que se debe considerar en estos temas el estudio de la eficacia, eficiencia, calidad, calidez y economía procesal, en relación al cumplimiento de las disposiciones de la norma suprema, que garantizan una justicia sin dilaciones, sobre todo al tratar el tema de la salud se deben observar varios aspectos que permitirían su ejecución de manera efectiva.

A tal efecto, es relevante exponer; entre otros, los siguientes tratados: El primero La Declaración Universal de los Derechos del Hombre, aprobado en Paris, en 1948; y, el segundo: La Convención Americana sobre los Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica., estos tratados disponen medidas preventivas que deben observarse en relación a la protección del Estado en cuanto a la salud. En este ámbito también se destaca la postura de la Fundación Regional de Asesoría en Derechos Humanos del Ecuador INREDH y el Centro Ecuatoriano para la Promoción y Acción de la Mujer CEPAM; por cuanto estos centros tienen como postulados concebir la tutela integral del estado ante los particulares, en el momento que este cause algún perjuicio por la falta de diligencia en la ejecución de la prestación de sus servicios, reconociendo la garantía del Estado, a los administrados.

En los primeros meses de la pandemia los gobiernos se debatían ante la carencia de recursos para hacer frente a la caótica situación, incluso países como España, Italia, Francia, Reino Unido, Alemania, buscaban medidas que permitan afrontar la enfermedad que también los tomó por sorpresa.

En agosto del 2020, en Europa existían aproximadamente 3.344.833 casos confirmados, el coronavirus había cobrado la vida de casi 184.373 personas (Nacional, 2020). Al inicio de la pandemia la Unión Europea, efectuó varios planes estratégicos para afrontar la crisis sanitaria, entre los que se destacan la fabricación de barbijos (mascarillas), respiradores y otros materiales de cuidados intensivos, especialmente requeridos. Para hacer frente a esta enfermedad altamente contagiosa, se crearon varias normativas entre leyes especiales y decretos de emergencia, a fin de reglamentar la grave situación sanitaria.

A medida que el tiempo transcurre y el mundo busca soluciones a través de las vacunas, el Covid-19, presenta otras variantes como la alfa surgida en el Reino Unido, beta que apareció en Sudáfrica, gamma en Brasil. Es a fines del 2021, que aparece la variante Ómicron, descubierta por los técnicos del laboratorio de Lancet Laboratories, en Sudáfrica (CNN español, 2021), este hallazgo con características inusuales del virus alarmó a la población, por su rapidez de contagio ya que se duplicaba cada 1.5 días, esta variante del Covid-19, es altamente contagiosa; sin embargo, al encontrarse vacunada la mayor parte de población controló el contagio. Ante estos hechos la Unión Europea, adoptó medidas de prevención, que ya habían aplicado a inicios de la pandemia, tales como: exigir el uso de mascarilla y el distanciamiento social; así como también el certificado digital con código QR de haber sido vacunado contra el Covid-19 lo que ocasionó la oposición de varios países por considerar que esta medida pueda convertirse a futuro en discriminatoria (Mundo, 2021), considerando que la misma, afectaría ante la diferenciación que se tendría, entre personas vacunadas y no vacunadas.

Actualmente el Covid-19, ha representado considerables índices de contagio, que han sido controlados gracias a las vacunas. En agosto del 2022 en Europa, se registró el rebrote del Covid, por ejemplo, en Francia aproximadamente 200.000 casos diarios, se confirmaban (español), 2022), esto se debió a las pocas restricciones que tomaron, observando el nivel de descenso en cuanto al número de muertes por contagio. Sin embargo, los programas de financiación de la Unión Europea, permitieron fortalecer la economía. En cuanto a los problemas sanitarios la UE, ha sido un constante apoyo a varios países del mundo, en cuanto a las donaciones de vacunas y el desarrollo de programas científicos dirigidos a la contención de esta enfermedad de cara al futuro.

En América el primer caso del Covid, según los datos informativos recabados se detectó en Estados Unidos, en enero del 2020, a partir de ello se conocieron más casos en otros países de América del Norte, Central y el Caribe. En América Sur, se detectó el primer caso en Brasil, a finales de febrero del 2020, esto motivó a que los gobiernos de todos los países tomen medidas urgentes para afrontar la grave enfermedad que se presentaba y a la fecha era desconocido su origen y por supuesto como detener la propagación de más contagios. A marzo del 2020, la mayoría de países de Latinoamérica, evidenciaba un alto índice de contagios, por ejemplo, en Argentina, Ecuador y Chile, el número era superior a los casos detectados en España (BBC News Mundo, 2020), ante esta difícil realidad, una de las primeras medidas que tomaron los Estados para frenar la propagación a escala, fue el distanciamiento social, cierre de aeropuertos y controles sanitarios como el uso de mascarillas, alcohol y lavado de manos. A pesar de esto lamentablemente no pudo evitarse la intensidad de la enfermedad.

Uno de los agravantes que incidió en estos países a la rápida propagación del virus y el número de muertes, fue la falta de capacidad en los sistemas de salud pública, toda vez que no contaban con los servicios e insumos médicos necesarios para hacer frente a los síntomas que presentaba el Covid-19. Sobre todo, en casos de gravedad que llegaban a intensificar el número de pacientes a cuidados intensivos.

La vulnerabilidad del sistema de salud pública en estas regiones fue puesta de manifiesto, considerando que en los países de alta industrialización y sendos programas de protección social, optaron por medidas socio económicas, que permitieron estabilizar la situación dentro de lo factible; no obstante, en los países latinoamericanos los programas de contención presentaron fragilidad ante la mitigación de la enfermedad, esto ocasionó que las medidas económicas afecten a la población, ante la cuarentena obligatoria que debió tomarse ante las medidas de contención epidemiológica.

En medio de todas estas medidas ante el Covid-19, la aplicación de las vacunas fue y son un medio de protección bastante eficaz; no obstante, a enero del 2021, alrededor del mundo se conocían aproximadamente más de 4.000 variantes del SARS-CoV-2 (france24, 2021), las mismas que incidieron en que los países latinoamericanos, tengan un alto índice de contagios y muertes, a través de los contagios a causa del levantamiento de restricciones. Los Estados fortalecieron los programas de salud, enfocando más en el tema de la vacunación, con el fin de inmunizar a la población.

En Ecuador, esta enfermedad ocasionó un fuerte impacto socio económico y sanitario, considerando que antes del Covid-19 el país, ya atravesaba por delicados índices de pobreza y problemas en el sistema de salud, precisamente a octubre del 2019, el gobierno del presidente Lenin Moreno afrontó marchas en su contra por las medidas económicas implementadas. Escenario que se agravo con la pandemia, en el tema económico afectaron más aun, las medidas restrictivas de movilidad, por cuanto se perdieron muchas fuentes de trabajo, pequeños comerciantes e incluso grandes comercios se vieron obligados a cerrar sus puertas, ante la grave situación sanitaria, que no permitía el desarrollo de las actividades. No obstante, estas medidas fueron necesarias a fin de proteger a la población de los contagios masivos. A pesar de estas medidas, hubo un gran número de personas afectadas con la Covid-19, que sufrieron ante la falta de atención medica diligente. Es precisamente a partir de esta premisa que se cuestiona, si el Estado ecuatoriano fue o no diligente durante la pandemia Covid-19, sobre todo en la ejecución de los estándares internacionales que deben seguirse en el cumplimiento del Derecho a la Salud.

Es a finales de mayo del 2020 que Ecuador (Matías Zibell, 2020), alcanzó alarmantes índices de contagio, en las calles de la ciudad de Guayaquil, se observó la caída de personas en algunos casos muertas con Covi-19, ante la falta de respiración y medicamentos; además, en las casas de salud no había abasto para atender la gran cantidad de personas contagiadas, la situación sanitaria se veía afectada por la falta de recursos humanos, insumos médicos, etc., Por ejemplo, en los hospitales públicos se observaba en gran número las personas, aglomeradas que requerían atención médica; en las farmacias habían grandes filas para obtener medicamentos que en muchos de los casos no habían, por la gran demanda de los mismos en esa época. Incluso la falta de sensibilización se evidencio en los sobreprecios que se ofertaban en redes sociales de algunas medicinas y de insumos médicos como tanques de oxígeno. Además, se evidenciaron casos de corrupción e irregularidades dentro de las dependencias de salud pública, toda vez que se especuló con la venta de medicinas que habían sido donadas para afrontar la crisis sanitaria, las mismas eran vendidas en redes sociales a un alto costo; este hecho no es aislado, por cuanto, también se comercializó con la compra de fundas para cadáveres, a través del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social. En este periodo tuvieron lugar varios casos de peculado, fraude y enriquecimiento ilícito, que aún se investigan en el Ecuador.

Para finales del año 2020, se registraban en las estadísticas más de doscientos mil casos y aproximadamente unas catorce mil muertes por la pandemia (bancomundial.org/es, 2021), el temor se apodero de la población ecuatoriana. La esperanza se enfocaba en la aplicación de vacunas contra el Covid-19, que se estaban aplicando en Europa a finales del 2020; sin embargo, en Ecuador no llegarían hasta marzo del año 2021, en que el gobierno comenzó a vacunar a los grupos médicos y de atención prioritaria.

Este proceso tuvo varios inconvenientes nuevamente por la falta de personal médico, ya que los centros de salud, en esta ocasión se abarrotaban para hacer frente a la Covid-19, a través de las vacunas. Esta situación ocasiono que le gobierno de Guillermo Lasso, posesionado como nuevo presidente de la República, a esa fecha presente un plan de vacunación denominado diplomacia de las vacunas, mediante el cual consiguió lotes de vacunas de varios laboratorios entre ellos: Pfizer, Sinovac, AstraZeneca, con lo que se vacuno a casi nueve millones de personas. Es importante destacar la colaboración de varios países como: China, Estados Unidos, Canadá, Chile entre otros, que respondieron de manera solidaria al llamado que realizo Ecuador sobre la dotación de vacunas.

Con la vacunación el gobierno también busco reactivar la economía del país que estaba fuertemente golpeada por la pandemia, a efecto de ello se presentó el Plan Fénix, el mismo que se orientó a implementar mejoras en los centros de atención sanitaria y retomar la presencialidad a los lugares de trabajo, centros educativos, etc., con las medidas sanitarias correspondientes.

El Derecho a la Salud en la norma constitucional ecuatoriana.

En el tema de la Salud, es relevante citar la postura de este término en relación a la Organización Mundial de la Salud, que dice: “La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades” (OMS, Organización Mundial de la Salud, 2020), considerando que la mayoría de los países han acogido la misma, definición que ha sido de gran importancia a lo largo de los años, la misma lleva a establecer que el estado idóneo de una persona corresponde al goce de bienestar físico, mental y social, por lo que se colige que no necesariamente debe encontrarse con algún tipo de enfermedad. La importancia de esta definición en relación a la Constitución del Ecuador y en el caso de Argentina, se destaca en las garantías que brinda el ente estatal al administrado: Derecho a una vida digna, que permita a las personas gozar de armonía material, espiritual y social con la comunidad y la naturaleza.

Además, como parte de este estudio se cotejan las diversas relaciones que de forma internacional lleva el Ecuador en los temas relacionados a la salud, como política exterior y procedimiento ejecutable en relación a los aspectos del derecho comparado que destacan la figura jurídica de la responsabilidad estatal y el Derecho a la Salud, observando la aplicación de los principios que regulan este tema de larga data y la transformación que ha se ha dado en su contexto, hasta nuestros días.

En Ecuador, los Tratados Internacionales que ha suscrito o ratificado, privilegian la supremacía constitucional. La Constitución de Montecristi, establece que ésta es la norma suprema, por lo que determina textualmente deberán acogerse todos los ecuatorianos a sus postulados; sin embargo, otorga a los Tratados y Convenios Internacionales el mismo rango constitucional, en el caso que estos favorezcan en mejores condiciones a los particulares. Considerando estos postulados se citan los tratados que Ecuador ha firmado y ratificado, en cuanto al Derecho a la Salud, así tenemos:

Uno de los convenios relevantes en este tema es: La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que se aprobó en el año 1948 en Bogotá, y la que expone en el artículo 11 el Derecho a la preservación de la salud y al bienestar. El Ecuador al ser signatario ratificado de este tratado, debe tutelar los derechos protegidos por el mismo a fin de establecer las garantías al derecho fundamental a la salud; y, se destaca también:

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, tratado internacional que privilegia el derecho a la salud, y que según el tratadista Miguel Carbonell, expone la pertinencia de los organismos internacionales; en cuanto, a la seriedad con la que se trata el tema, sobre todo preponderando los derechos humanos; bajo este contexto se establece que el Derecho a la Salud, es un derecho demasiado amplio, tanto así que los Estados Partes del Pacto[5], reconocen el derecho a la salud, más allá de que una persona se encuentre enferma. El derecho a la salud conlleva una serie de factores determinantes en el término salud en función de las condiciones de vida, de trabajo, ambientales, etc. Lo que permite establecer la garantía del derecho a una vida digna.

La carta fundamental del 2008, indica que las disposiciones constitucionales han atravesado un constante cambio, en consonancia con el desarrollo de la sociedad actual, por lo que el legislador, ha considerado sobre todo en los temas de políticas públicas que están orientados a la prestación de bienes y servicios públicos, implementar garantías constitucionales y legales que ponderan el sumak kawsay, y ante la afectación de este, el Estado responda ante la reparación de daños, de forma que se precautele la tutela efectiva, en beneficio de la colectividad.

El Estado, por norma constitucional tiene la potestad de garantizar la diligencia en la observancia de la prestación de servicios, a través de los servidores públicos, considerando que son los encargados de la ejecución de los principios constitucionales en el desarrollo de sus funciones, al servicio de los administrados, que acuden a esa prestación, puesto que la falta de diligencia en la misma, no solo afectaría a la persona; sino también, a su proyecto de vida, el honor, y su patrimonio.

Es la Constitución de la República del Ecuador, que dispone las reglas que deben observarse para establecer la responsabilidad de los actos que lesionan los intereses de la colectividad; ante lo que se considera, lo expuesto por el tratadista Mogrovejo, Diego: “En este sentido, todo órgano de poder público es responsable ante la sociedad sin excepción alguna, con el deber a priori de adecuar su actuación al ordenamiento jurídico, y con la obligación a posteriori de afrontar los perjuicios ocasionados a los particulares”, de tal forma que el Estado tiene la obligación ejecutar y garantizar el cumplimiento de los derechos fundamentales. Bajo lo reglado en la carta fundamental en el Título II Derechos. Capítulo segundo Derechos del Buen Vivir, el Art. 32, el Derecho a la Salud, se colige que el Estado, tutela los derechos de la colectividad garantizando el derecho a una vida digna, a través del aseguramiento del acceso al agua, salud, alimentación, educación, el trabajo, la seguridad social, y otros derechos. El inciso segundo de este artículo, determina la obligación del Estado en brindar una atención integral en cuanto a la salud, observando que referirnos al Derecho a la Salud, es imperioso destacar la importancia en cuanto a la inversión y el gasto que realiza el Estado en el sistema de salud pública, para garantizar este derecho constitucional.

De tal forma que la responsabilidad estatal, tiene un papel preponderante en la sociedad, sobre todo por su proceso evolutivo que ha pasado desde la irresponsabilidad hasta la responsabilidad y su injerencia en los ámbitos: Administrativo, judicial, social, cultural, es decir, su efectiva implementación nos interesa a todos por una razón fundamental, la vulneración de derechos, la misma que se produce, ante la falta de diligencia en la ejecución de leyes y principios que rigen el estado.

En el tema de salud, el Título VII Régimen del Buen Vivir Capítulo primero, sección segunda, de la Constitución de la República del Ecuador, destaca el Derecho a la Protección de la Salud, en este punto es necesario exponer la relevancia del tema en cuanto a la regulación de este derecho fundamental, desde su origen considerando que el derecho a la salud, a lo largo de la historia se ha alcanzado como fruto de las conquistas sociales, la lucha del hombre para el reconocimiento y reivindicación del mismo.

Ecuador, constantemente afronta crisis en cuanto al sistema de salud pública, toda vez que las instituciones públicas que prestan los servicios de salud, diariamente se ven atestada por el gran número de pacientes que necesitan ser atendidos por adolecer de distintas enfermedades, situación que en tiempos de pandemia, se agrava, toda vez que el número de personal capacitado con el que se cuenta es reducido, por lo que no se puede brindar la atención requerida; así como tampoco se cuenta con las medicinas que los pacientes requieren según su dolencia, lo que impide se cumpla con la garantía constitucional del derecho a la salud. Ante estas falencias se contempla en la norma constitucional, la regulación de la reparación integral del daño a la persona, por lo que citamos los artículos 358 al 366 de la Constitución de la República sobre la salud, pues en estos se consagran el derecho a la protección de la salud y se disponen los derechos y deberes de todos los ciudadanos; de lo expuesto se deduce, la exigencia ante los deberes públicos y privados del Estado, en la prestación de un mejor servicio sanitario, considerando el respeto de la dignidad que tienen los seres humanos, principal característica del Estado constitucional de derechos y justicia, en el que vivimos.

La Carta Magna, en relación a los títulos de los Derechos del Buen Vivir (salud) y el Régimen del Buen Vivir (salud, seguridad social, cultura y tiempo libre ciencia tecnología, movilidad, seguridad humana, entre otros), establece un sistema nacional que brinda a los ciudadanos la garantía de inclusión y equidad, bajo este sistema uno de los ámbitos que se regula es el de salud, que contempla varios derechos.

El Derecho a la Salud y el Covid-19 en los casos de Ecuador y Argentina.

Dentro de este marco es relevante destacar la información que la Defensoría del Pueblo, entregó a las autoridades y población ecuatoriana, en relación al estudio que realizó acerca de la situación de los derechos humanos que vivió el país, a consecuencia del estado de excepción por la pandemia COVID-19. Este interesante informe se elevó a la Corte Constitucional, como máxima instancia de interpretación de la Constitución, tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Ecuador. De esta valiosa información se deduce que la pandemia Covid 19, puso en evidencia la frágil estructura en el ámbito de la salud; por cuanto, el Estado ecuatoriano, no pudo prestar la atención necesaria a la grave crisis sanitaria que afectó al país en todos los ámbitos; sobre todo, en la salud que ya era uno de los ejes que presentaba falencias y al llegar la Covid 19, estas se agravaron, afectando a grupos de atención prioritaria con enfermedades ya preexistentes.

Partiendo de este enfoque es preciso revisar el contexto sobre el caso de Argentina, país que afrontó su primer caso de Covid 19, el 3 de marzo del 2020 (El Comercio, 2020), de un paciente que retornaba de Milán-Italia, información que proporcionó el Ministerio de Salud de Argentina; a partir, de esta información se convirtió en el quinto país de la región de Latinoamérica, en reportar casos de coronavirus. El gobierno tomó medidas restrictivas, para contener la propagación de la enfermedad que, hasta ese entonces, se observaba podía controlarse. No obstante, para el 20 de marzo las autoridades comenzaron con el ASPO, lo que se conoce como cuarentena, esta medida buscó frenar el contagio masivo, en este país. De la investigación efectuada se recoge que, a julio del 2020, “el hospital de Ezeiza, ubicado en las afueras de Buenos Aires, tenía el 80% de pacientes en terapia intensiva por casos de Covid-19, además de otras patologías” (El Comercio, 2020). A pesar de ello, podemos verificar que Argentina “se sitúa entre los diez países del mundo con mayor número de fallecidos por millón de habitantes” (https://www.france24.com/es/, 2021).

Ante la segunda ola de la pandemia a febrero del 2021, Argentina “continuaba entre los países con mayor número de casos de Covid-19”, por lo que, en este país latinoamericano, se evidenció un alto aumento de contagios, a pesar que las autoridades tomaron medidas preventivas desde el inicio de la pandemia, y llegó a ocuparse el 80 por ciento de su infraestructura sanitaria; no obstante, los contagios no pudieron frenarse. Por lo cual, se planteó un plan de vacunación, buscando que este disminuya los casos de contagio.

La Tercera ola del Covid, comenzó a mediados de diciembre y registró el récord nacional de 139.853 positivos en un día (el diario.es, 2022) en enero del 2022, lo que evidencia se había superado diez veces la barrera de los cien mil. Según el Diario la Nación reporta a enero 19 del 2022, que: “El Ministerio de Salud de la Nación informó que se reportaron aproximadamente 128.321 nuevos casos, llegando a un total de 7.446.626 infectados” (Costa, 2022). Como podemos evidenciar, a pesar de los altos índices de contagios, a través de los planes de vacunación masivos se busca que estos bajen. Sin embrago, ante las nuevas variantes que pueda tener el Covid, se debe establecer planes sanitarios que permitan atender a la población de manera eficiente, estimando que no solo el Covid afecta a la población.

Con lo fundamentado, se evidencia la fragilidad de las políticas de Estado, frente al derecho humano a la salud, específicamente en los dos países que hemos citado, observando que desde antes de la pandemia ya existían fuertes debilidades en los sistemas de salud, en cuanto al servicio público.

Por lo que se estima relevante exponer un estudio comparativo de la estructura del Sistema de Salud en estos países. Así tenemos que, en Argentina, el sistema de salud está compuesto por tres subsectores escasamente integrados entre sí:

El subsector público: El mismo que tiene financiación pública, y se encuentra integrado por las estructuras administrativas provinciales y nacionales y la red de hospitales públicos. A este acceden las personas sin seguridad social y sin capacidad de pago.

El subsector Obras Sociales: Es un seguro social obligatorio al que acceden los trabajadores agrupados en entidades, según su rama de la actividad que realicen.

El subsector privado: Medicina prepaga.

La rectoría recae en el Ministerio de Salud de la Nación.

Mientras que, en Ecuador en cuanto al sistema de salud se encuentra conformado por los sectores, público y privado.

En lo que respecta al sector público, este se encuentra integrado por el Ministerio de Salud Pública (MSP), el Ministerio de Inclusión Económica y Social (MIES), los servicios de salud de las municipalidades El MIES, estos planifican programas y cuentan con centros de salud, los que atienden a la población no asegurada. Es de esta manera que las instituciones de seguridad social brindan atención sanitaria a la población asalariada que se encuentra afiliada.

En este ámbito se establece un segundo subsistema de atención sanitaria, este forma parte del Sistema de Seguridad Social, y ofrece los servicios de salud, a través de los institutos de Seguridad Social General, Fuerzas Armadas y Policía Nacional.

Por último, existe un tercer subsistema que es el privado y comprende entidades con fines de lucro. Lo expuesto nos conduce a observar la responsabilidad del Estado, en cuanto a la protección a la salud, considerando que este es un derecho humano fundamental de todos.

En la legislación Argentina, el principio rector que justifica la intervención del Estado, ante la falta de acción de otros órganos que forman parte de éste, es el de la subsidiaridad, según lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Se articula con la regla de solidaridad social, pues el Estado debe garantizar una cobertura asistencial a todos los ciudadanos, sin discriminación social, económica, cultural o geográfica” (Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/, 2000)” (sentencia del 24/10/2000, causa 823.XXXV).

En el caso argentino consideramos necesario citar dos artículos del Código Civil y Comercial de la Nación, relevantes para este estudio, estos se encuentran normados en el Libro III “Derechos Personales”, Título V “Otras fuentes de las Obligaciones”, Capítulo 1 “Responsabilidad Civil”, Sección 9ª, en lo que se determina fueron reformados; por lo cual, observamos que mediante la normativa civil argentina, en el artículo 1764, en el que se disponía la responsabilidad objetiva del Estado, que al haber llevado a cabo de manera irregular sus funciones, debía ser responsable de los daños causados sin necesidad de identificar al autor; mientras que, según el artículo 1765, se disponía sobre el funcionario público y su responsabilidad ante sus actividades; y, en el artículo 1766, se citaban las normas regulatorias a la responsabilidad lícita de la administración. Sin embargo, en la reforma que se realizó el Estado y también sus funcionarios públicos tienen responsabilidad, y esta se regula por las normas del derecho administrativo, nacionales o locales, acorde a lo que dispone la Constitución de la Nación Argentina, en acatamiento, a esta disposición en el Código Civil y Comercial, el artículo 1765 señala, la obligación de las provincias de dictar normas que regulen la materia, a fin de cumplir con las nuevas regulaciones. En tal sentido se determina a través de la normativa citada que existe una cierta limitación en cuanto, a su aplicación directa y subsidiaria, gran parte de la doctrina analizada en este trabajo coincide, en que si suscitaré algún inconveniente se debe acoger la normativa del CCYC, de manera análoga.

Es así como la Ley Nacional N° 26.944, conocida como “Ley de Responsabilidad Estatal”, establece la Responsabilidad Estatal por actividad ilegítima y por actividad ilegítima, además es importante destacar la concordancia del artículo 11 de esta ley, con los artículos 1764 y 1765, al disponer: “Invitase a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir a los términos de esta ley para la regulación de la responsabilidad estatal en sus ámbitos (Infoleg, 2021)”, con el aval de la Constitución Nacional, se faculta a los Municipios, para que controlen, regulen, etc., en el marco de mejorar las condiciones sociales y sanitarias el país.

En cuanto al tema de la responsabilidad estatal, es importante en que observemos el aporte realizado por la Dra. Merlín Sacoto; quien sostiene que esta teoría ha contribuido a exaltar a la persona, y con ello darle un mayor desarrollo legislativo, doctrinario, jurisprudencial y en el derecho comparado, a las normas que la regulan; lo que ha permitido que la preocupación por velar por su tutela en cada país sea mayor, y esto como es lógico compromete a los gobernantes a desarrollar mayores y mejores cambios en las normas legales y constitucionales, de tal manera que puedan garantizar a los ciudadanos una tutela efectiva de los derechos personalísimos, toda vez que es la persona el sujeto que exige el cumplimiento de las garantías constitucionales.

RESULTADOS

El estudio realizado es un aporte al Derecho Público, en correspondencia al tema del Derecho a la salud y la Responsabilidad del Estado, permitiendo establecer la importancia que tienen los bienes tutelados por el Estado ecuatoriano, en relación al daño y la reparación integral a la persona, tal como lo reconoce la norma constitucional.

En tal sentido se determina que la Responsabilidad del Estado, debe ser examinada desde la óptica constitucional garantista de derechos humanos, considerando que los derechos económicos, sociales y culturales, DESC, se rigen por los principios de igualdad y no discriminación, participación e inclusión, Responsabilidad y práctica de un Estado constitucional de derechos. Por lo que ante la declaratoria de emergencia sanitaria no pierden vigencia, el Estado es el obligado principal en el cumplimiento de este derecho social. Aunque ante la pandemia Covid-19, deben analizarse varios aspectos relevantes como por ejemplo la imposibilidad de los Estados de prever la misma, y la omisión en algunos casos de los deberes ante los particulares en el momento que esta se propagó.

Bajo este enfoque la protección a la Salud y la Responsabilidad Estatal, coloca prioritariamente, el estudio sobre la importancia de las investigaciones médicas en relación al Sars-CoV-2, toda vez que las mismas han permitido que los Estados puedan asumir una acertada toma de decisiones políticas, para afrontar la pandemia, observando que al inicio del Covid 19 en Wuhan, los científicos lo reconocieron como un virus respiratorio, presente en ciertos mamíferos y que al haber afectado en un primer momento a más de 125.000 personas en el mundo fue declarado como pandemia por la Organización Mundial de la Salud.

El origen del Covid, aún no se encuentra claramente determinado, toda vez que la comunidad científica ha debatido varias formas en que pudo haberse originado la enfermedad, desde la propagación por animales, el contagio de persona a persona, hasta que fue producto de un laboratorio. En el año 2003 surgió en China un coronavirus que se conoció como la epidemia del Síndrome Respiratorio Agudo Severo (SRAS) y hubo un segundo brote de enfermedad en el año 2012 en Arabia Saudita conocido como el Síndrome Respiratorio del Medio Oriente (MERS). A fines del año 2019, las autoridades chinas informan a la Organización Mundial de la Salud del brote de la nueva cepa de coronavirus que causa una enfermedad grave, que posteriormente se denominó SARS-CoV-2. Los síntomas que produce son de variada etiología, sobre todo respiratorios, casos de neumonía, gripe, etc.; lo que ocasiona que en algunos sujetos la enfermedad sea leve y en otros de alta gravedad. Situación, que conlleva a que el término Covid, se establezca en medio de la población como miedo, incertidumbre ante una enfermedad incontrolable en ciertos casos, a pesar de las vacunas que han controlado en gran parte su afección.

Esta enfermedad afectó y afecta al mundo en todos los aspectos: Sociales, económicos, políticos, de salud, los Estados aún afrontan graves crisis económicas, sanitarias, laborales, educativas, sociales, administrativas, turísticas, etc., situaciones que se originaron ante el confinamiento social, la falta de movilidad de las personas que ocasionó que las actividades comerciales se detengan, lo que llevó a que algunas empresas y negocios cerrarán sus puertas, al no poder obtener los ingresos que generan y que permiten sostener los negocios, esta situación afectó el empleo de muchas personas que se vieron desempleadas en tan grave crisis sanitaria, y que hasta hoy, no pueden algunas de ellas no la pueden superar.

Es importante destacar que los menoscabos durante la pandemia Covid-19, fue alarmante en Ecuador, en el tema de la salud, toda vez que este derecho goza de reconocimiento internacional, es un derecho humano parte de los derechos económicos, sociales y culturales, los mismos que garantizan entre otros derechos fundamentales la salud, y en este tema no solo enfoca al bienestar físico, sino que más allá de ello; por ejemplo, en Ecuador, incluso no se hicieron conocer datos reales de los altos índices de contagio y muertes que existían al inicio de la pandemia (2020), afectando el derecho a estar debidamente informados, con datos reales.

Ante estos hechos a mayo del 2023, la Organización Mundial de la Salud, dio a conocer la declaratoria de fin de la emergencia de salud pública, por el Covid-19; no obstante, el doctor Tedros Adhanom Gebreyesus, director general de la Organización Mundial de la Salud, OMS, advirtió que aún, es una amenaza esta enfermedad, toda vez que una vez que llegó se quedó y habrá distintas variables a las que el mundo deberá enfrentarse.

Gráfico N°1.

Casos acumulados de coronavirus (COVID-19) en todo el mundo.

Tomado de: Statista

Por: Cevallos Sánchez Gissela, julio 2023, Número de casos acumulados de coronavirus (COVID-19) en todo el mundo desde el 22 de enero de 2020 hasta el 13 de junio de 2023, por día. https://www.statista.com/statistics/1103040/cumulative-coronavirus-covid19-cases-number-worldwide-by-day/

Bajo lo sustentado, se determina que los derechos sociales, se encauzan en la igualdad, ante todo; motivo por lo cual, el Estado ecuatoriano debe enforcar su gestión de legislar en el desarrollo de políticas públicas, efectivas que se enfoquen en una mejor distribución del erario del Estado, a fin que este reciba un presupuesto acorde a la realidad que vive el país en el sistema de salud, de tal manera que se puedan implementar programas de atención sanitaria objetivos, que se dirijan de forma prioritaria a la atención de emergencias como el Covid-19, las secuelas de este y otras enfermedades que podrían afectar a la población, con el devenir del tiempo.

Gráfico N°2

Situación de la Región de las Américas por el brote de COVID-19

Adaptado de: Organización Panamericana de la Salud.

Por: Cevallos Sánchez Gissela, junio 2023, Brote de enfermedad por el Coronavirus (COVID-19) https://www.paho.org/es/temas/coronavirus/brote-enfermedad-por-coronavirus-covid-19

CONCLUSIONES

En este trabajo investigativo a través del análisis crítico-jurídico sobre la temática de uno de los derechos fundamentales como es la Salud, permite exponer la garantía constitucional que otorga el Estado, en torno al amparo de los ciudadanos, considerando que: “La normativa vigente en el Ecuador, permite el pleno ejercicio del Derecho a la Salud, observando la garantía constitucional que tiene Estado en su accionar, y la responsabilidad del mismo frente a la inejecución de estas normas”, lo que conlleva a que el Estado, vele por la formulación de políticas públicas que permitan la ejecución adecuada de esta garantía.

Este cuestionamiento es conducente para la efectivización del análisis de la estructura constitucional y legal del Estado ecuatoriano; así como el estudio doctrinario histórico y comparativo con otras legislaciones, considerando la situación que enfrentó y enfrenta el mundo, tras la aparición del COVID-19, y las consecuencias que ha dejado, no sólo en el ámbito sanitario; sino también, en los aspectos sociales, económicos, políticos relacionados a la protección social sanitaria y la ejecución de políticas públicas, ante la afectación pandémica; situaciones que exponen la falta de una desarrollada aplicación de los preceptos constitucionales y legales, en cuanto a la Responsabilidad del Estado y el Derecho a la Salud, tal como lo determinan los cambios legales que han surgido en estos últimos años, dentro del sistema jurídico ecuatoriano.

Es imprescindible examinar la importancia histórica de la responsabilidad estatal, en el contexto mundial y en la legislación civil ecuatoriana, puesto que nos lleva a observar la crisis sanitaria, en tiempos de pandemia y de esta forma identificar los principios constitucionales que regulan la responsabilidad estatal, contrastando la urgencia de la aplicación efectiva de las normas jurídicas, en función del Derecho a la Salud, en el caso ecuatoriano.

Determinar la vulneración y afectación de los principios constitucionales, en relación a la responsabilidad del Estado en el Sistema de Salud, es imprescindible considerando que la pandemia Covid, dejó secuelas severas en algunos casos y que aún presenta variables de la misma, incluso hasta la fecha se desconoce cómo podrían incidir en el ámbito sanitario y lógicamente en el contexto mundial, toda vez que ello conlleva a tener presente la toma de decisiones políticas asertivas.

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CONFLICTOS DE INTERESES

Los autores no refieren conflictos de intereses.

[1] Ab. Gissela Cevallos Sánchez, MGs., Abogada, Magíster en Derecho Civil y Procesal Civil, Licenciada en Mercadotecnia. Tesista en Ciencias Jurídicas. (UCA) Docente Titular Agregado 1 de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad de Guayaquil, Carrera de Derecho. gissela.cevalloss@ug.edu.ec/ gialex00@hotmail.com ORCID: 0000-00030376-5896

[2] Dra. Zoila Alvarado Moncada, MSc. Doctora en jurisprudencia y Abogada de los Juzgados y Tribunales de la República. Magíster en Ciencias Penales y Criminológicas, Magíster en Derechos Fundamentales y Justicia Constitucional. Tesista en Ciencias Jurídicas. (UCA) Docente Titular Agregado 3, Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad de Guayaquil, zoila.alvaradom@ug.edu.ec/ zalvarado2010@hotmail.com ORCID; 0000-0003-0376-5896

[3] Ejecutada en Alemania por Georg Jellinek y Paul Labaud; y, en Francia por León Michoud, Raymond Carré de Malberg, Nicolas Saripolos y Bigne de Villeneuve

[4] Cabral Pablo, (2020) La Responsabilidad del Estado Frente a las Políticas Públicas del Gobierno Argentino ante la Pandemia del Covid-19, Revista de la Ecae N°4, p. 754-845, ¿http://sedici.unlp.edu.ar/bitstream/handle/10915/117650/Documento_completo.pdfPDFA.pdf?sequence=1&isAllowed=y Fecha de captura: 05 de mayo 2022

[5] Artículo 12: “reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”;