El derecho del no nacido frente a la eugenesia mediante
la selección de embriones en la fecundación in vitro
The right of the unborn against
eugenics through the selection of embryos in in
vitro fertilization
Grisel Galiano Maritan Claudia Lorena
Morffi Collado Geanny León
Fadraga
Fecha de recepción: 10 de
noviembre de 2019
Fecha de aceptación: 22 de
diciembre de 2019
El derecho del no nacido frente
a la eugenesia mediante la selección de embriones en la
fecundación in vitro
The right of the unborn
against eugenics through
the selection of embryos in in
vitro fertilization
Grisel Galiano Maritan1, Claudia Lorena
Morffi Collado2, Dr. Geanny León
Fadraga3
RESUMEN
El análisis
de la nueva eugenesia y su empleo
en la fecundación in vitro,
plantea serios dilemas jurídicos entre los deseos
de concebir, la protección del embrión, y la identidad
genética del no nacido. La fecundación in vitro, técnica que forma parte de un procedimiento médico
destinado a la fecundación mediante un medio extracorpóreo, se ha visto
transformada mediante la preselección de embriones, es por ello que la
investigación tiene como objetivo principal analizar las repercusiones de la
aplicación de la eugenesia como criterio de preselección embrionaria en la fecundación in vitro. Para el cumplimiento de este fin se emplearon
métodos y técnicas propios
de una investigación social de corte jurídico
dentro de los que se encuentran:
el análisis histórico – lógico;
el método exegético – analítico; el método comparativo; el estudio de casos
y, como no, el análisis bibliográfico.
PALABRAS CLAVES: embrión, fecundación, derecho,
eugenesia.
ABSTRACT
The analysis
of the new eugenics and its use in in vitro fertilization raises serious legal
dilemmas between the desire to conceive, the protection of the embryo
and the genetic
identity and individuality of the unborn. In vitro fertilization, a
technique that is part of a medical procedure for fertilization using an
extracorporeal medium, has been transformed through the preselection of
embryos. The main objective of the research is to analyze the repercussions
of the application of eugenics as an
embryo pre-selection criterion
in in vitro fertilization, for the fulfillment of this purpose, methods
and techniques of a social investigation of a legal nature are used within which are They find: the
historical-logical analysis; the exegetical - analytical method; the
comparative method; the case study and, of course, the bibliographic analysis
KEYWORDS: embryo, fertilization, law, eugenic
1 Doctora en Ciencias Jurídicas y Políticas por la Universidad Pablo de
Olavide en España. Máster en Derecho Civil por la Universidad de la Habana.
Docente de la Carrera de Derecho. Facultad
de Jurisprudencia y Ciencias Sociales
y Políticas de la Universidad de Guayaquil, Ecuador.
grisel.galianom@ug.edu.ec
2 Máster en Ciencias de la Educación Superior. Especialista en comercio exterior
e inversión extranjera, Empresa CIEGOPLAST, Ciego
de Ávila, Cuba. lorenamorffi91@gmail.com
3 Especialista en Medicina General Integral. Doctor del Policlínico
Norte. Ministerio de Salud Pública en Ciego de Ávila, geannyleon1992@gmail.com
INTRODUCCIÓN
La reproducción y la
presencia de un hijo forman parte de los deseos de la mayoría de las personas,
constituyendo elementos de suma importancia, fundamentalmente por los múltiples
significados sociales y culturales que representan en las sociedades del mundo.
Empero, el logro de un embarazo o la presencia misma de los hijos no es
algo que ocurre siempre de manera simple y predecible, pues existen eventos
inesperados e indeseados que obligan a reformular nuestras expectativas en
relación con la paternidad y la maternidad.
Ejemplo de esto, lo
constituyen la infertilidad y la esterilidad, la primera se define como la
situación de la pareja que no consigue reproducirse porque la gestación se
interrumpe, la segunda es la incapacidad para concebir tanto de la mujer, como
del hombre, tras un año de relaciones sexuales no protegidas (Rodríguez
Monteagudo, Avello Martínez, & Reyes Pérez, 2021); (Chaquiriand & V,
2021); (Gutiérrez López, 2021).
Las técnicas de
reproducción humana asistida surgen como consecuencia de los avances
tecnológicos en función
de solucionar los problemas de infertilidad y la esterilidad. De la mano de la evolución biotecnológica se
busca potenciar las posibilidades de fertilización y de embarazo viable,
mediante la creación de métodos alternativos para finalmente permitir la maternidad
o paternidad a personas de que otro modo no pueden hacerlo.
Estas técnicas han
planteado varios dilemas éticos,
psicológicos y legales, conflictos cada vez más complejos al sopesar el deseo de la pareja
infértil o homoparental de concebir un hijo y el
respeto de los derechos embrionarios y la identidad genética del no nacido.
MATERIALES Y MÉTODOS
La metodología
empleada tiene un enfoque cualitativo, lo que permite construir un conocimiento
novedoso, mediante la observación de los elementos configurativos de la
selección de embriones. La selección de este enfoque
se fundamenta en la necesidad de destacar las
principales repercusiones éticas del empleo de la eugenesia.
Se emplea el modelo
cualitativo para abarcar los antecedentes del objeto de estudio, sus
características, tipos, regulación jurídica, entre otros, desde una perspectiva
dialéctica. La investigación se centra en el desarrollo de una metodología que
posibilite la comprensión del objeto de investigación (Hernández, Fernández,
& Baptista, 2015, pág. 32).
RESULTADOS Y DISCUSIÓN
La nueva finalidad
eugenésica que adquiere poco a poco la fecundación in vitro, técnica
mediante cual los espermatozoides son sometidos a una investigación dentro de
un medio de cultivo a 37 grados Celsius durante dos días, para introducir
posteriormente los embriones en el útero materno y así completar la
fertilización natural o en el útero de las llamadas madres sustitutas, se contrapone a principios morales
y éticos (Cantú-Quintanilla, 2020);
(Rojas Ruiz, 2021, pág. 20).
La fecundación in vitro es la modalidad
de reproducción asistida
en la cual la unión del gameto femenino y masculino se realiza en
condiciones extracorpóreas, es decir, la fecundación se lleva a cabo en un laboratorio, en un tubo de ensayo
o crisol, y el óvulo
fecundado es implantado luego en el útero de la mujer para continuar la gestación. Esta técnica, inicialmente presentada como una solución para las parejas
estériles, ha ido transformando sus objetivos en los últimos años. El fin de darle la
posibilidad de concebir a aquellas personas que no pueden hacerlo de forma natural
se ha trasmutado a dar un hijo de “buena
calidad”, que satisfaga
los deseos de los
padres, aspiraciones que escapan de la simple
concepción y violan
el derecho de identidad
del futuro menor (Cornejo Puschner, 2020; Campón Sánchez, 2014). Este objetivo
de
selección de las características individuales del no nacido se logra con la
selección de los embriones que serán transferidos al útero materno, a través
del denominado “diagnóstico preimplantatorio”.
El diagnóstico puede clasificarse en conformidad al fin que persigue: 1) preventivo, (asociado a una eugenesia de tipo negativa) busca
prevenir enfermedades hereditarias;2) perfectivo, (asociado a una
eugenesia de tipo positiva) relacionado con la selección de características
fenotípicas; 3) extensivo, su fin es
asegurar un embrión compatible con unhijo ya nacido, pero enfermo; y 4) meramente reproductivo
o de bajo riesgo.
El diagnóstico es un
procedimiento de medicina reproductiva en el que los usuarios buscan prevenir
el tener hijos que sufran enfermedades graves de carácter hereditario, eliminar
aquellos genes nocivos, seleccionarembriones que posean caracteres genéticos
especiales que condicionen características fenotípicas y por supuesto, lograr
un embarazo exitoso. Considerando su concepto no resulta desacertado
relacionarlo con la eugenesia.
El vocablo
“eugenesia” deriva del griego significa “buena raza” o buena
generación. Con él se
hace referenciaa la ciencia que Francis GALTON fundó en la segunda mitad
del siglo XIX, con el fin de favorecer el desarrollo de las “razas
-mejor dotadas”. Adaptando la teoría de selección
natural de Darwin al considerar que la naturaleza permite sobrevivir a los
individuos mejor dotados y además
de transmitir a la descendencia los caracteres
genéticos que posibilitaron tal supervivencia (Ordóñez Maldonado, 2019).
GALTON, se nutrió de las
ideas de Darwin para aplicarlas a la especie humana, y propuso reemplazar la “selección natural”
por una “selección artificial” que favoreciera la reproducción de
aquellos individuos que categorizaba como la élite y en medida contraria frenar
la de las personas que bajo sus estándares no se ajustaban a la sociedad. Un
siglo después de la concepción de esta teoría comenzó su aplicación en
numerosos países como Estados Unidos, Alemania
y Francia, donde
se crearon sociedades de eugenesia, se pusieron en práctica diversas medidas como la esterilización
obligatoria de individuos categorizados como débiles y se difundieron
anticonceptivos en las capas bajas de la sociedad. Los horrores cometidos por
el nazismo en nombre de la“purificación” de la raza humana evidenciaron el
carácter inhumano de la teoría eugenésica.
También América
Latina se hizo eco de los ideales y propuestas eugenésicas. En 1917, impulsada por Renato KEHL, se fundó
la Sociedad Eugénica
de San Pablo, la primera
en Brasil y enLatinoamérica. En 1931 se funda en México la Sociedad Mexicana
de Eugenesia; en Cuba,
Domingo RAMOS,
creador de la palabra ‘hominicultura’ desarrolló la difusión y práctica de
laeugenesia; en Perú se desarrolló en 1939 la Primera Jornada Peruana de
Eugenesia (Quimbaya & Bermeo Antury, E, 2016).
Dos siglos después
de creada esta teoría, y uno de su puesta en práctica, cuando ya se creía
definitivamente abandonada por la crueldad
que acompañan sus antecedentes, resurge
como el ave fénix,
esta vez reconceptualizada en el llamado
Proyecto Genoma y la eventual
aplicación de los nuevos conocimientos a la especie humana a través de
la fecundación in vitro.
Este proyecto prevé
que en las proyecciones de la futura medicina se introduzca la aplicación de la fecundación in vitro, no solo a las personas
con problemas para concebir un hijo de forma
natural, sino también para aquellos
que deseen escoger las características genéticas de su hijo,
adaptando los embriones a los estándares establecidos.
Esta determinación
de embriones es factible desde 1989, el equipo dirigido por Andrew HANDYSIDE, de Londres,
comenzó a emplearla en 1990 al
descartar de la transferencia a los embriones masculinos, cuando se conocía que la madre
era portadora de una enfermedad
que afecta al sexo masculino
(enfermedad de Duchenne, hemofilia) (Lejeune, 1993). La lista de
enfermedades
excluidas de la transferencia embrionaria es cada vez más amplia y ya incluso
alcanza no solo cuestiones de salud, sino cualidades físicas
como el color de los ojos o el sexo.
Al seleccionar
algunos individuos de la especie humana, y suprimir otros, queda inmediatamente sobrevolando la sospecha de un “consenso” manipulado, y por ello
ilegítimo, pues se estaría manipulando hic et nunc un consenso
democrático que por definición debiera quedar abierto a la espera de la
articulación espontánea y libre de nuevas voces, las voces inocentes de quienes
serían aplastados por un verdadero genocidio.
La eugenesia
promueve un proceso que conduce a su aplicación en situaciones de esterilidad
sólo presunta, a fin de efectuar el diagnóstico precoz de los embriones y
“evitar” la implantación de los afectados, hasta la extensión del diagnóstico
preimplantatorio para un número progresivamente mayor de patologías, graves,
menos graves e incluso de aparición tardía, o sea, relativa a embriones
perfectamente normales en el momento de la implantación pero que podrían desarrollar
después enfermedades mortales o invalidantes, surgiendo la llamada ingeniería
genética.
Eliminar los hijos
que podrían desarrollar alguna enfermedad a través de la selección de embriones
no les asegura a los padres que el hijo elegido será absolutamente saludable,
encubriendo al no nacido de expectativas futuras
que podrán no ser cumplidas y que conllevará a traumas psicológicos
en la personalidad del menor. Además, convertiría al hijo en objeto de comercio, pues se atiende más a los
intereses de los futuros padres que a los del niño, sobre todo en los casos de
maternidad subrogada (Valdés Dìaz, 2017); (Salamé Ortiz, 2018).
Con el empleo de
eugenesia se podrían modificar características del ser humano como su
rendimiento, atributos físicos,
longevidad y mucho más, lo que permite
obtener un ser humano
“superior” que negaría la lección aprendida por la humanidad de los horrores
del fascismo, incitando a que los científicos se sometan a la plasticidad
ínsita en el ser humano de ser perfecto. Esta búsqueda genética puede aportar
soluciones, en materia terapéutica, al reemplazar un gen defectuoso que codifica para una enfermedad hasta ahora grave e incurable, (Altzaimer, parkinson, diabetes), empero, podría emplearse para la creación del
superhombre, negando el derecho a la identidad de todo individuo de la especie
humana. De hecho, esta selección podría influir
negativamente en el propio fin que intentan
evitar, al eliminar
defectos genéticos asociados a determinadas patologías que puedan
resultar protectores frente a otras enfermedades.
La clasificación de
los llamados genes “buenos” y genes “malos” y la supresión de la trasferencia
de aquellos genes “malos” que ocasionan una enfermedad se sumerge en una
compleja catarsis médica, pues cabría preguntarse si la determinación de los
“buenos” genes no conlleva en cierta medida a la discriminación genética o no
conduce a un desprecio por aquellos que nacieron
de forma natural y son portadores de los “malos” genes, todo ello, hace que se
cuestione si no estaríamos volviendo a la llamada “purificación” de la raza.
La selección de los
embriones a través del diagnóstico preimplantatorio, estableciendo estándares
de “calidad” a la propia existencia humana resulta irrisoria, la determinación
del estatus jurídico del embrión y su protección jurídica constituyen tareas de primer orden
en esta nueva sociedad científica.
El embrión humano es la fusión de dos células altamente especializadas,
extraordinariamente dotadas, estructuradas y programadas, llamadas gametos: el
óvulo y el espermatozoide. Esta fusión se lleva a cabo durante el proceso de
fecundación.
El embrión humano es
una realidad biológica que representa el inicio de la vida humana, con su
propia carga genética que lo distingue como un ser único e irrepetible. No
existe transformación esencial por la
cual el cigoto, embrión o feto se convierte en
algo que no fue
desde
el momento de su concepción, por tanto, se es ser humano desde la concepción hasta la muerte.
Al interpretar el artículo 25 del Código Civil cubano,
el cual establece que el concebido se tiene
por nacido a todos los efectos que le sean favorables a condición de que nazca
vivo, se somete al nasciturus a la conditio
iuris de nacer vivo, posición que niega otorgarle la condición de persona
al embrión humano (Valdés Dìaz, 2017).
La Constitución española, por otra parte, regula en su artículo 15 el derecho
de todos a la vida, regulación que ha sido objeto de
debate sobre su apoyo al status del embrión humano como persona, hecho que
acarrearía la ilegalidad del aborto provocado. Sin embargo, es válido señalar que la legislación española se acoge a la teoría de considerar persona
solo aquellas que sobrevivan 24 horas separadas del
claustro materno y tenga figura humana, refrendada en el artículo 30 del propio
cuerpo legal, de ahí la imposibilidad de establecer el embrión como persona,
garantizando su protección a través del aludido artículo 15 (Constitución
española, 1978). Además, se encuentra la Ley 14/2006,
de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción
Humana Asistida en España, la que conceptualiza al preembrión en su artículo
1.2, definiéndolo como el
‘’conjunto de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde
la fecundación hasta 14 días posteriores’’ (Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre
técnicas de reproducción humana asistida, 2006).
El artículo
30 del Código Civil español
y las técnicas de reproducción asistida son compatibles, siendo determinante para el
nacimiento de la persona cumplir con los requisitos establecidos en este
artículo, sin incidir de manera alguna el procedimiento procreador empleado
(Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil,
1989).
Por otra parte, el Código Civil
colombiano de 1887 establece en su artículo
90 que la existencia legal de toda persona
se encuentra determinada al momento de nacer, lo que se produce cuando es
separado por la madre, señalando el nacimiento como momento en que el sujeto se considera
persona (Código Civil colombiano, 1987).
Ahora bien, el
término persona no lo crea el Derecho, la persona tiene esta categoría por el
simple hecho de pertenecer a la especie
humana, en este sentido desde
un punto de vista jurídico la personalidad es un término que pertenece constitutivamente a la persona,
pero no representa la posibilidad de ser alguien
en el mundo jurídico; la capacidad jurídica
de derecho es concebida
como quantum de la personalidad,
atributo éste que sólo cabe reconocer, no otorgar.
Biológicamente el
embrión humano, desde el momento de la concepción, contiene 46 cromosomas;
distinto delos dos gametos que la han generado; con vida (por su naturaleza
celular) humana; capaz denutrirse (en el ambiente donde vive) y de
desarrollarse (por su tipología celular). El reconocimiento y protección del embrión como persona se establece sobre la base de supuestos lógicos, la
persona es estructural y ontológicamente anterior que la personalidad, por
consiguiente, para algunos autores la protección a la dignidad humana alcanza
al embrión aún en sus primeros momentos de gestación.
La Declaración
Internacional de Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959, ampara al
embrión al reconocer ‘’la protección jurídica antes y después del nacimiento”
(Declaración internacional de derechos del niño, 1959). Por su parte, el
Convenio de Oviedo, de 4 de abril de 1997 del Consejo de Europa, permite
experimentar con embriones in vitro, siempre que la ley del país lo
permita.
Son muy variadas las
opiniones sobre el estatus jurídico del embrión, de su reconocimiento como
persona y por ende como sujeto de derecho, con independencia de la
consideración jurídica que le sea atribuida. A pesar de todas las posiciones, el embrión representa el inicio de
la
vida humana, por lo que merece la protección y respeto a su integridad, el que
puede verse afectado mediante la aplicación de la eugenesia en las técnicas de
inseminación in vitro.
Dentro de las
implicaciones éticas de la manipulación embrionaria mediante el empleo de la
eugenesia se debe considerar que para llevar a cabo la fecundación in vitro,
han muerto alrededor de 50 a 60 embriones
que contenían el material genético para desarrollar la vida. Lo que implica una contradicción
categórica, pues se admitiría discriminar al embrión, eliminándolo cuando tenga
una enfermedad genética y, sin embargo, se defiende la no discriminación de las
personas que padecen de alguna enfermedad.
Se ocasiona, además, una laceración al derecho a la integridad física de todo individuo humano, pues si se realiza la eliminación
no se está respetando ni su integridad física, ni su vida; se establece
claramente una violación al principio de igualdad, ya que si eliminamos a los
embriones no sanos estamos sentando
un precedente para la discriminación del adulto no sano.
Se viola la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos
Humanos, que regula: “Cada individuo tiene derecho al respeto de su dignidad y
derechos, cualesquiera que sean sus características genéticas” (ONU).
Para justificar la
eugenesia se establece el reduccionismo genético, esta teoría ve al hombre como un ser material
que está compuesto por genes y se
deriva de su estructura de ADN.
Éste puede adoptar distintas formas: utilitarismo, biologicismo,
neurofisiologicismo, etc., sin embargo, todas confluyen sobre la base de
considerar la res cogitans (conciencia) y la res extensa (cuerpo) como dos elementos diferentes, afirmando que la res extensa, identificada con el hombre como ser material
es la única que puede ser
estudiada e identificada por las ciencias empíricas.
Para el reduccionismo
antropológico la res cogitans, nunca llegará
a tener el rango
de ciencia, considerando, como
personas sólo aquellas con un cuerpo físico que muestren señales de ser sujetos conscientes. Esta distinción entre el ser humano (sujeto
con resextensa, que
pertenecen a la raza humana) y personas (aquellos que tienen conciencia res
cogitans) es establecida de acuerdo a la explicación genética del hombre.
Eliminando la categoría de persona para los embriones, los enajenados mentales,
un enfermo en coma, etc.
Sólo la
“personalidad” generaría derechos. Entonces, quitando a los embriones el carácter
de “personas” se podría hacerles cualquier cosa, sin necesidad de contestar su
humanidad. Claro que eso exigiría reemplazar el concepto de “derechos humanos”
(que derivan de la mera pertenencia nuestra especie) por el de “derechos de la
personalidad”.
Considerando la
discriminación y eliminación de embriones enfermos es necesario destacar que
esta nueva acepción de la eugenesia es muy similar a la empleada en el siglo
XX, bajo la cual se eliminaron un sin número de personas basados en sus
condiciones genéticas, por el simple hecho de considerarse diferente
(holocausto judío), esta vez en pleno siglo XXI la nueva
eutanasia alcanza la fecundación in vitro, arraigando sus fundamentos en
el desarrollo de la ciencia médica.
La posibilidad de patentar
los fragmentos de ADN humano y la introducción del Proyecto Genoma han
despertado a las ciencias jurídicas sobre las implicaciones legales que
alcanzan estos nuevos avances científicos. Sin embargo, no existe ninguna
legislación internacional vinculante que regule la aplicación del diagnóstico
preimplantatorio, sólo se encuentran menciones indirectas referidas a las
técnicas de reproducción asistida ya la biotecnología (Jiménez González, 2014). La UNESCO
ha realizado tres declaraciones una internacional y dos universales,
sin embargo, pese a tener fuerza legítima no son vinculantes.
En cuanto al ámbito
europeo el Convenio del Consejo de Europa relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina de 4 de abril de 1997,
más comúnmente conocido como Convenio
de Oviedo, en su
artículo 12 refiere que sólo se podrán realizar pruebas predictivas de
enfermedad genética o de identificación de portador de gen responsable de
enfermedad para fines médicos o de investigación médica (Convenio del Consejo
de Europa relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina, 1997). El Protocolo
Adicional a la Convención para la Protección de los Derechos Humanos y la
Dignidad del Ser Humano con respecto a la aplicación de la biología y la
medicina, firmado en París el 12 de enero de 1998, establece en su artículo uno
que cualquier intervención que sea para crear un ser humano genéticamente
idéntico a otro está prohibida.
La ausencia de una
legislación internacional que regule el empleo de la eugenesia ha ocasionado el
llamado cross-border reproductive “turismo reproductivo”, en el que
varias parejas acuden a países en los que si son permitidos el uso de estas
técnicas.
La preselección de
embriones para su posterior eliminación niega la conexión ontológica,
antropológica y genética entre el ser humano embrionario y el adulto. Esta
constituye la aceptación de la manipulación de tú descendencia, la que, si bien aún no adquiere
la condición jurídica de
persona para algunas legislaciones sí que requiere una tutela y protección
jurídica mucho más amplia
incluso que en su estado de adultez,
justificada indudablemente en su nivel de indefensión. El Derecho debe
intervenir en la regulación de la eugenesia, la importancia central del bien jurídico en juego, es suficiente para crear una figura de peligro, más allá de su
constitucionalidad o condición jurídica que encuentre en el Derecho Penal,
Civil y Familiar una protección efectiva.
La protección
jurídica frente a la nueva eugenesia en la fecundación in vitro, contiene
dos posiciones contrarias y excluyentes, en encontramos su reconocimiento y
aceptación, en otra su prohibición. En la jurisprudencia española puede citarse
la Sentencia del Tribunal Constitucional 212/1996 la cual consideró que la
donación de embriones excluye la remuneración
y que solo se prevé para embriones
muertos o no viables. En correspondencia la Ley 35/1988 modificada por la Ley 45/2003, de 21 de noviembre,
que autorizó investigar con los
preembriones crio conservados, surgiendo en su entorno posiciones divergentes
respecto a posibilidad de experimentar con embriones congelados hasta entonces, evidenciándose las dos variantes
antes establecidas (Ley 45/2003, de 21 de noviembre, por la que se modifica la
Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida,
2003).
De la interpretación de la norma podría colegirse
que el beneficiario en este caso sería el futuro concepturus, pues dicha
selección descartaría la posibilidad de padecer enfermedades genéticas. Sin embargo,
no se considera que la ley abre las puertas
a la selección de gametos y embriones o cigotos no patológicos
desechando los portadores de “malos” genes o de enfermedades hereditarias y la selección del sexo del futuro hijo, aunque solo sea cuando
existe algún riesgo patológico, permitiendo que se arraigue de forma
sigilosa en los laboratorios médicos una nueva eugenesia amparada por la ley,
conduciendo el futuro genético, la diversidad e identidad de las nuevas
generaciones a caminos insospechados incluso por el propio creador.
La ley 14 de 2006 sobre las técnicas
de reproducción humana
asistida en España,
parece haber olvidado la protección de la dignidad
del ser humano en su fase embrionaria preimplantacional obviando lo dispuesto en el artículo 10.1
de la Constitución Española
y Declaración Universal
de Derechos Humano, al permitir la investigación con todos los embriones que sobran tras la realización de la técnica (Ley 14/2006,
de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana
asistida, 2006).
Sin embargo, a tenor
de la jurisprudencia española y considerando las Sentencia del Tribunal
Constitucional español 75/1984 de 27 de junio (fundamento jurídico 6), la
53/1985 de 11 de
abril (fundamento jurídico 5) y la 116/1999, de 17 de junio (fundamento jurídico 9) el
embrión
in vitro es un bien jurídico protegido
constitucionalmente y se respeta su derecho a la vida.
La legislación
colombiana por otra parte, reconoce la aplicación del diagnóstico
preimplantacional con algunas restricciones, regulando en el artículo 132 del
Código Penal el delito de manipulación genética, sancionando con pena de prisión a quien manipule
el genotipo con una finalidad diferente
al tratamiento, diagnóstico o investigación científica (Código Penal
colombiano, 2000).
En igual postura se
declara la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), de 28 de noviembre de 2012,
Caso Artavia Murillo y otro versus
Costa Rica, en el que la concepción
o gestación es un “evento de la mujer, no del embrión”. Resultando imposible
considerar desde una perspectiva legal que el embrión no anidado es vida humana
jurídicamente tutelable.
A contraris, en Septiembre de 2009, el estado mexicano
de Querétaro modificó
su constitución local para
incluir un derecho a la vida de los seres humanos desde el momento mismo de su
fecundación, dicha modificación constitucional consistió en lo siguiente: Artículo 2.- El Estado
respeta, reconoce, protege y garantiza el derecho a la vida de todo ser humano,
desde el momento de la fecundación, como un bien jurídico tutelado y se le
reputa como nacido para todos los efectos legales correspondientes, hasta la
muerte. Esta disposición no deroga las excusas
absolutorias ya contempladas en la legislación penal (Constitución Política
del Estado Querétano, 2020).
En defensa
de esta postura
el nuevo Código
Civil Querétaro en el segundo párrafo del artículo
400 establece que: "En la adopción de embriones
queda prohibido seleccionar el sexo del niño
a adoptar, ni se podrá
rechazar el producto
si éste nace con alguna
enfermedad o defecto
físico". De la interpretación de la norma es evidente el señalar
que se prohíbe la eugenesia, no existiendo declaración expresa frente a la
crioconservación de embriones (Código Civil del Estado de Querétaro, 2020).
Al respecto, el artículo 3 de la Constitución de la República de Ecuador de 2008 menciona
que el Estado ecuatoriano tiene la obligación de garantizar sin
discriminación alguna el goce efectivo de los derechos establecidos en su cuerpo legal. Declarando en el artículo
25 que: “las personas tienen derecho de
beneficiarse y acceder al progreso científico”. Finalmente, el artículo 66,
inciso 11 establece que: “toda persona (hombre y mujer) tiene derecho a tomar
decisiones libres, responsables e informadas sobre su salud y vida reproductiva
y a decidir cuántos y cuántas hijas quiere tener” (Asamblea Constituyente, 2008). Este tratamiento legal refleja
que a pesar de que no existe en el Ecuador una ley que regule las técnicas de
reproducción humana asistida (la más específica es la Ley de Salud), la ley de
leyes reconoce los derechos reproductivos y el acceso a las tecnologías.
El artículo 209 de
la Ley de Salud establece la regulación de la genética humana por parte de la
autoridad sanitaria, la que controlará el funcionamiento de los servicios de
salud especializados, públicos y privados, para el ejercicio de actividades
relacionadas con la investigación y desarrollo de la genética
humana. De esta forma
el Estado ecuatoriano protege al embrión frente
a la inadecuada manipulación genética
(Congreso Nacional de Ecuador, 2015). Por otra parte, el Código Orgánico
Integral Penal de 2014 en su artículo 214 prohíbe con una sanción con pena
privativa de libertad de tres a cinco años la manipulación genética con
finalidad diferente a la de prevenir o combatir una enfermedad (Asamblea Nacional, 2014).
Del análisis anterior
confluye que las posiciones respecto al tema son más que diversas, sus
diferencias alcanzan la esencia misma del ser humano y establecen que el papel
que le corresponde al Derecho frente a la protección de los derechos
fundamentales de aquellos que
por
su condición de no nacidos se encuentran en un estado de indefensión, es
esencial e indispensable.
CONCLUSIONES
La aplicación de las
técnicas de fecundación in vitro, ha conllevado a análisis teológicos,
morales, éticos, psicológicos y jurídicos sobre sus efectos y repercusiones. El
reconocimiento del embrión como persona y sujeto de derecho ha polemizado la
consideración jurídica que le es
atribuida y la protección y respecto a su integridad frente a la eugenesia. Las
posiciones analizadas promueven el derecho a la integridad y la dignidad
humana, negando la proliferación
de la selección embrionaria conducente a una predeterminación embrionaria de
los niños del mañana. El Derecho y los portadores de la facultad legislativa
son los encargados de velar y garantizar por el respeto a la individualidad e
identidad de cada ser humano aún en un estadio
embrionario. Protección que no solo alcanza a las ciencias jurídicas, sino que
impone a las ciencias médicas y los sistemas de salud una concientización sobre los límites permitidos.
El diagnóstico preimplantatorio perfectivo y otros métodos
de eugenesia positiva,
que busquen cambiar las
características fenotípicas del futuro niño debería prohibirse, debido a que se
sometería al no nacido a estándares preestablecidos llenos de tabúes y reglas
absurdas, resultando estas incompatibles con la dignidad humana.
Se erige como
impostergable la redacción de una legislación que regule la aplicación de la
eugenesia llevada a cabo por un equipo multidisciplinario en el que se incluyan
especialistas en Bioética. En su contenido se debe velar por la equidad
genética y la no expansión de la discriminación de genes mediante la
preselección de los llamados genes malos.
REFERENCIAS
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