Prevaricato de los jueces de la Corte Constitucional del Ecuador

Prevarication by judges of the Constitutional Court of Ecuador


Jessica Vergara Letamendi

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Derecho Crítico: Revista Jurídica Ciencias Sociales y Políticas
Fecha de recepción: 10/02/2026
Fecha de aceptación: 19/04/2026


Prevaricato de los jueces de la Corte Constitucional del Ecuador

Prevarication by judges of the Constitutional Court of Ecuador

Jessica Vergara Letamendi, MSc[1]

Como citar: Vergara Letamendi, JH. (2026). Prevaricato de los jueces de la Corte Constitucional del Ecuador. Derecho Crítico: Revista Jurídica, Ciencias Sociales y Políticas. 9(9) 1-25. DOI: 10.53591/dcjcsp.v9i9.3564

 

Resumen: Se examinó la responsabilidad penal de los jueces de la Corte Constitucional del Ecuador, con atención en el debate dogmático sobre el alcance del elemento normativo «miembros de la carrera judicial jurisdiccional» previsto en el artículo 268 del Código Orgánico Integral Penal. Mediante un análisis doctrinal de la teoría del tipo penal y la autoría se evidenció que la interpretación que excluye a los jueces constitucionales del delito de prevaricato parte de un error dogmático central: confundir el ámbito administrativo de la «carrera judicial jurisdiccional» con la delimitación de los posibles autores del tipo penal. Se concluyó que los funcionarios con potestad jurisdiccional pueden ser considerados sujetos activos del delito de prevaricato. A este nivel de examen no hace falta norma alguna para afirmar la punibilidad del comportamiento prevaricador del Juez Constitucional. Sin embargo, consideramos importante para mayor precisión una reforma legislativa que provea de claridad y garantía para que no haya espacio para la discusión en un tema de trascendental importancia.

Palabras claves: Carrera judicial jurisdiccional; Corte Constitucional; elemento normativo del tipo; prevaricato; responsabilidad penal; impunidad estructural.

Abstract: The criminal liability of the judges of the Constitutional Court of Ecuador was examined, focusing on the doctrinal debate regarding the scope of the normative element "members of the jurisdictional judicial career" stipulated in Article 268 of the Comprehensive Organic Criminal Code. Through a doctrinal analysis of the theory of criminal offenses, it was shown that the interpretation excluding constitutional judges from the crime of prevarication stems from a central doctrinal error: confusing the administrative scope of the "jurisdictional judicial career" with the delimitation of the potential perpetrators of the criminal offense.

 

Keywords: Jurisdictional judicial career; Constitutional Court; normative type element; malfeasance; criminal liability; structural impunity.

Introducción

La Función Judicial en el marco de un Estado constitucional de derechos y justicia enfrenta un gran desafío, mientras que por un lado los jueces constitucionales tienen el deber de tutelar los derechos ciudadanos, el establecimiento de una responsabilidad por su propia conducta resulta extraordinariamente compleja. Esto se torna más tortuoso en cuanto a los procesos de justicia constitucional refiere, donde las decisiones adoptadas no solo tienen efectos inter-partes, sino que irradian consecuencias sistémicas sobre el ordenamiento jurídico en su conjunto, incidiendo incluso en otras funciones del Estado.

La discusión sobre la responsabilidad penal de los jueces constitucionales en Ecuador ha cobrado una renovada exigencia en el contexto político y jurídico contemporáneo. Por un lado se sostiene que los jueces de la Corte Constitucional (CC) tienen imposibilidad de incurrir en prevaricato considerando que se trata de un tipo penal en blanco, y que, por lo tanto nos debemos remitir al Código Orgánico de la Función Judicial, argumentando así su idea en que estos magistrados no son parte de la «carrera judicial jurisdiccional», expresión utilizada por el legislador en el artículo 268 del Código Orgánico Integral Penal (COIP) al describir a quienes se considera sujetos activos del delito; y, además, en el artículo 186 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC) que excepciona su responsabilidad por sus opiniones, fallos y votos.

Esa posición, que pareciera demostrar orden jurídico o posición interpretativa sistemática y coherente, de hecho, pudiere ser expresión de una falla dogmática importante: da por hecho que el prevaricato se trata de un tipo penal incompleto – tipo penal en blanco- que se completa con leyes por fuera del derecho penal, de la ley penal, esto es con el Código Orgánico de la Función Judicial (COFJ), y que, "miembros de la carrera judicial jurisdiccional" es una limitación del círculo de posibles autores, excluyendo de plano a quienes siendo jueces, no pertenezcan a la carrera judicial jurisdiccional. Una interpretación que como veremos excede el marco de lo que dogmáticamente es sostenible si entendemos correctamente que esa referencia “miembros de la carrera judicial jurisdiccional” es realmente un elemento normativo del tipo penal.

La corrección o incorrección de esta afirmación más allá del análisis dogmático, es trascendente por las connotaciones relacionadas al fortalecimiento de la democracia y a los pesos y contrapesos. De dicha corrección o no, depende una respuesta a una interrogante de considerable peso institucional y democrático: ¿posee un juzgador de la Corte Constitucional ecuatoriana la potestad de dictar sentencia en contra de ley expresa, perjudicando a alguna de las partes, sin que respondan por sus actos porque la interpretación que se realiza admite una autorización para hacerlo? La respuesta que brinda la interpretación actual apoyada por la Sentencia Interpretativa número 141-18-SEP-CC de 2018 resulta, en la práctica, afirmativa. En complemento a este estudio se añade que las cifras aquí estudiadas demuestran que a partir de 2019 ningún juicio penal por prevaricato se inició contra magistrados constitucionales, menos aún contra jueces de la CC, creándose así un círculo de impunidad que no es compatible con la noción de responsabilidad de los funcionarios públicos, tal como se enuncia en los artículos 233 y 431 de la Carta Magna del país.

El artículo persigue dos propósitos principales. En primer lugar, busca delimitar con precisión dogmática la diferencia entre los tipos penales en blanco y los elementos normativos del tipo, así como establecer a cuál de estas categorías pertenece la expresión «miembros de la carrera judicial jurisdiccional» contenida en el artículo 268 del COIP. En segundo término, analiza si la finalidad de protección de la norma penal del prevaricato y el bien jurídico que resguarda permiten una interpretación que excluya a los jueces de la Corte Constitucional como posibles sujetos activos del delito, aunada a la teoría de la infracción de deber como herramienta dogmática para poder delimitar el círculo de autores en el delito de prevaricato.

La relevancia científica del tema se aborda en dos dimensiones interrelacionadas. En lo que a la dogmática penal refiere, el problema encuentra una cuestión interpretativa de los tipos penales que se vincula con debates contemporáneos sobre los criterios de autoría y el alcance de los elementos normativos dentro de la teoría del delito. En el derecho constitucional, el análisis incide directamente en la relación entre la independencia judicial y la rendición de cuentas (accountability), una tensión que ha sido central en el desarrollo del constitucionalismo latinoamericano reciente, que invita a examinar sus implicaciones en la legitimidad institucional, en la confianza ciudadana en el sistema de justicia y en la posibilidad de producir una judicialización constitucional de la política que puede tensionar el principio de división de poderes y la propia robustez del sistema democrático.

 

 

Marco Teórico

El delito de prevaricato judicial, conocido también como prevaricación de funcionarios públicos, constituye uno de los tipos penales de mayor tradición en el derecho punitivo occidental. De forma general, podemos decir que sanciona al juez que, en el ejercicio de su función jurisdiccional, emite decisiones abiertamente contrarias al ordenamiento jurídico, generando un perjuicio para alguna de las partes procesales. La doctrina penal predominante sostiene que es un delito de funcionario y que, el bien jurídico protegido es el adecuado funcionamiento de la administración de justicia, entendido este, en una doble vertiente: por un lado, la garantía de objetividad e imparcialidad en las decisiones judiciales y, por otro, la protección de los derechos procesales de quienes intervienen en el proceso. (Muñoz Conde, 2019; Octavio de Toledo, 1980).

Desde la perspectiva de la tipicidad objetiva, el prevaricato exige la concurrencia de tres elementos: (a) la condición de juez o árbitro en el sujeto activo; (b) la emisión de una resolución «contra ley expresa» o «manifiestamente injusta», según la fórmula legislativa adoptada; y (c) el perjuicio efectivo a alguna de las partes. El elemento subjetivo requiere dolo directo: el juez debe conocer lo ilegal de su resolución y querer producirla de todos modos (Zaffaroni et al., 2006; Ferrajoli, 2011). La mera discrepancia interpretativa, el error jurídico ordinario o la valoración razonable pero cuestionable del derecho, no satisfacen el umbral de la «manifiesta ilegalidad» que el tipo exige (Jakobs, 1997).

El artículo 268 del COIP contiene el delito de prevaricato —denominado en su encabezado como aplicable a «jueces o árbitros» — y establece sanciones para «las o los miembros de la carrera judicial jurisdiccional» que fallen contra ley expresa en perjuicio de alguna de las partes, que procedan contra ley expresa, haciendo lo que prohíbe o dejando de hacer lo que manda, durante la tramitación de las causas; o que intervengan en procesos en los que previamente hayan patrocinado a una de las partes en calidad de abogados, procuradores o representantes. El delito contempla una pena de privación de libertad de cinco a siete años, junto con la inhabilitación para el ejercicio profesional por un período de doce meses.

El debate sobre la responsabilidad penal de los jueces de la CC gira, en su núcleo más técnico, en torno a una cuestión dogmática que la doctrina ha tratado hace larga data: los tipos penales en blanco y los elementos normativos del tipo. La confusión de estas dos categorías conduce,  inevitablemente, a consecuencias interpretativas divergentes y, en el caso que nos ocupa, a una conclusión que resulta dogmáticamente insostenible y desde cualquier perspectiva de justicia, completamente injusta.

Norma penal en blanco, según la formulación clásica de Binding (1872) es aquella en que, la descripción del supuesto de hecho remite, total o parcialmente, a otra norma jurídica de distinto rango o cuerpo normativo. Sin esa remisión el tipo no posee el contenido suficiente para configurar por sí mismo una prohibición completa. En este contexto, la norma extrapenal no actúa como un límite del tipo, sino como un elemento que integra la materia de prohibición, formando parte esencial del ilícito penal. La doctrina suele mencionar como ejemplos representativos de ámbitos jurídicos extrapenales normas tributarias, ambientales o de salud pública o reglamentos técnicos de jerarquía inferior. (Roxin, 2006; Mir Puig, 2016). La colisión de la norma penal en blanco con el principio de legalidad y el de la división de poderes, resulta relevante en este análisis en vista de que, la determinación de qué conducta incriminar o qué personas pueden ser consideradas sujeto activo de un delito, no le correspondería a quien legítimamente establece la Constitución, sino, a una autoridad judicial.

Respecto a los elementos normativos del tipo objetivo, usualmente su definición es en oposición a los elementos descriptivos del tipo. Se centra dicha distinción en que, los primeros son aquellos cuyo significado o contenido no puede determinarse únicamente a partir del texto penal, sino que exige recurrir a criterios valorativos de carácter jurídico, social o cultural. A diferencia de la norma penal en blanco, no implica una remisión formal a otra disposición para completar el supuesto de hecho. El tipo penal se puede llegar a considerar completo en sí mismo, y la referencia externa responde a una función interpretativa, destinada a precisar el alcance del elemento, sin que una norma extrapenal lo determine de forma obligatoria o exclusiva para el ámbito penal. (Jescheck & Weigend, 2002). Para otras posturas dogmáticas que estudian el tema, se concibe que los elementos normativos se refieren a cualidades convencionales, esto es, aquellas que se producen por la postura manifestada en reglas sociales que adoptan las sociedades respecto de las cosas u otros seres humanos (Kindhauser, 1984).

 

La diferencia, en consecuencia, no es superflua, sino más bien de carácter estructural: en los tipos penales en blanco, la norma extrapenal termina de configurar el supuesto de hecho materia de la prohibición; mientras que, los elementos normativos, estos cumplen una función orientadora en la interpretación de la descripción típica.

Al trasladar esta distinción al artículo 268 del COIP, se puede sostener que la expresión «las o los miembros de la carrera judicial jurisdiccional» correspondería a un elemento normativo del tipo y no a un supuesto fáctico incompleto que necesita de la remisión a otra norma y que, por lo tanto, configure una norma penal en blanco. En efecto, la prohibición de incurrir en prevaricato se encuentra plenamente desarrollada en el propio artículo: su epígrafe alude a «jueces o árbitros», la conducta típica está definida con suficiente precisión y el bien jurídico protegido es claro: el adecuado funcionamiento de la administración de justicia delimita su ámbito de aplicación. Por ello, la referencia a la «carrera judicial jurisdiccional» debe entenderse como un concepto que requiere interpretación como un elemento que califica al sujeto activo, y no como una remisión normativa destinada a completar el supuesto de hecho, toda vez que los presupuestos fácticos de la imputación de la conducta están claros y delimitados.

La doctrina penal contemporánea es unánime en señalar que la interpretación de los elementos normativos del tipo debe estar guiada, en primer lugar, por el fin de protección de la norma penal y por el bien jurídico tutelado (Roxin, 2006; Jakobs, 1997). Este principio interpretativo, derivado de la teleología del tipo, funciona como filtro que depura referencias externas: solo son relevantes, para definir el alcance del elemento normativo, aquellas normas extrapenales que guarden coherencia con los fines que la prohibición penal busca alcanzar. Lo contrario sería utilizar la dogmática sin criterios sustentados en la lógica y sin fundamento. El contenido de injusto del delito no se limita a la lesión al bien jurídico protegido, sino que considera también el modo de realización de la acción respecto a la posición jurídica especial del funcionario.

El fin de protección del artículo 268 del COIP es garantizar que quienes ejercen la potestad de administrar justicia en nombre del Estado lo hagan dentro del marco del ordenamiento jurídico, prohibiendo que fallen o procedan contra ley expresa en perjuicio de las partes. El bien jurídico — la tutela judicial efectiva, y la objetividad e imparcialidad de la función jurisdiccional— trasciende la mera protección de los derechos de las partes en litigio, y busca salvaguardar la vigencia normativa del ordenamiento jurídico como unidad, la previsibilidad y racionalidad de la decisión judicial, al tiempo que se da a la tarea de pretender desterrar la arbitrariedad en el ejercicio jurisdiccional. El bien jurídico tutelado se relaciona con la confianza institucional, en que la potestad de administrar justicia se realice en respeto de los derechos de las partes y la ley. Esta diferencia es conforme a postulados dogmáticos. Sostener una delimitación de la calificación del sujeto activo en el recurso de la ley penal en blanco se aparta de este fin, lo que deviene en una argumentación forzada y eminentemente ideológica.

Ahora bien, quien tiene la capacidad legal de impartir justicia en nombre del Estado y emite resoluciones vinculantes para las partes es el sujeto activo de la prohibición, independientemente de si pertenece o no a la «carrera judicial jurisdiccional» regulada en el COFJ con fines administrativos de gestión de personal. La norma que refiere a la «carrera judicial jurisdiccional» regulada en los artículos 35 y siguientes del COFJ tiene una finalidad completamente distinta a la de la regulación penal: organizar el sistema administrativo de ingreso, formación, capacitación, promoción, estabilidad, evaluación, régimen disciplinario y permanencia del personal vinculado a la Función Judicial. Se trata de un sistema de gestión de recursos humanos del sector público, no de una delimitación de los funcionarios que ejercen la potestad jurisdiccional del Estado, o de sujetos activos del delito, esto es, quienes tienen ese deber de actuar en respeto a las normas. Que el artículo 42 del COFJ excluya a los jueces de la Corte Constitucional de la «carrera judicial jurisdiccional» significa, únicamente, bajo el presupuesto lógico de la norma contenida en el referido artículo 42, que esos jueces no están sujetos al régimen administrativo de carrera del COFJ, no que estén excluidos del concepto funcional y material de juez a efectos penales.

Este es el error fundamental en que se incurre, sumado al yerro exegético en la Sentencia Interpretativa No. 2231-22-JP/23: utilizar una norma cuya finalidad es la gestión administrativa del personal judicial para definir el círculo de autores de un tipo penal cuyo fin de protección es totalmente distinto. La comprensión de un elemento normativo como el ya referido, será tan distinto como el sujeto que lo aprecie y según se lo haga conforme al fin de protección del especifico tipo penal. La interpretación del elemento normativo no puede viajar indiscriminadamente de un ámbito a otro sin verificar la suficiente coherencia teleológica: una interpretación que podría considerarse adecuada para el contexto administrativo del COFJ no es necesariamente apta para el contexto penal del artículo 268 del COIP. Lo más importante de esta posición es que, el fin de la norma que se acusa completa la penal, está vinculada a dotar de sentido un espacio normativo completamente distinto: la delimitación de las reglas de acceso a la carrera jurisdiccional a los efectos de unos específicos derechos laborales. El COIP regula la prohibición de que, quien en nombre de la República del Ecuador actúe decidiendo sobre los derechos de los demás, en su calidad de Juez, lo haga sujeto a la norma.

Respecto de quienes pueden ser considerados autores o no, vale traer a colación que la Corte Constitucional del Ecuador fue creada por la Constitución de 2008 como el «máximo órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia en esta materia» (art. 429 CRE). Sus nueve jueces ejercen competencias que incluyen el conocimiento y resolución de las acciones de inconstitucionalidad, las acciones extraordinarias de protección, los conflictos de competencia entre funciones del Estado, y el conocimiento de los fallos que se apartan de la jurisprudencia vinculante, entre otras (arts. 429-440 CRE).

La naturaleza jurídica de la CC como órgano «autónomo e independiente de administración de justicia constitucional» (art. 429 CRE) no modifica el carácter jurisdiccional de su función. Los jueces de la CC emiten resoluciones vinculantes con efectos erga omnes que condicionan el ejercicio de los derechos de todos los ciudadanos. Si la función judicial ordinaria merece protección penal frente al prevaricato, con mayor razón la debe merecer la justicia constitucional, cuyas resoluciones tienen un alcance sistémico que ningún otro tribunal del país posee. Sancionar con menor rigor la eventual conducta prevaricadora de quienes ejercen la función jurisdiccional de mayor trascendencia constitucional invierte irrazonablemente la escala de gravedad que el derecho penal debe proteger.

Considerando otras categorías dogmáticas relevantes para el examen, no se puede obviar que de manera generalizada es aceptado que el delito de prevaricato es un delito de infracción de deber. Esta teoría desarrollada principalmente por Claus Roxin para determinar quién puede ser considerado autor en determinados delitos, presupone que lo relevante es establecer si existe o no un deber extrapenal de protección al bien jurídico que haya sido infringido, de tal suerte que solo es autor quien ostenta ese deber especial. (Roxin, 2000). Recordemos que el delito de prevaricato es un delito de funcionario, es decir, solo es autor quien siendo funcionario – en este caso, como Juez – infringe ese deber especial.

Materia de análisis, para el desarrollo de la teoría de infracción de deber haciendo un parangón con la teoría del dominio del hecho, en sendos tratados escritos sobre autoría y participación, ha sido la cuestión de si la condición de funcionario es un criterio de la autoría o un elemento típico ordinario. La posibilidad de tener el dominio del hecho parecería ser fundamento suficiente para determinar quién es autor, sin embargo, el análisis no debe abstraerse de «la significación del tipo» habida cuenta que el tipo refiere a esa cualidad especifica de funcionario.

Desde una perspectiva que conjuga el análisis constitucional y democrático, al análisis se debe acompañar la garantía de la independencia judicial que constituye un pilar irrenunciable del Estado constitucional de derechos (Shetreet & Turenne, 2013). Esta garantiza que los jueces resuelvan exclusivamente con base en el derecho y los hechos, sin interferencias externas de naturaleza política, económica o social. La independencia es una condición estructural del sistema de justicia que protege a los ciudadanos frente al ejercicio del poder.

Sin embargo, como señala Ferrajoli (2011) la independencia judicial que no va acompañada de responsabilidad puede desviarse en arbitrariedad. De ahí, que la doctrina contemporánea se refiera a una «independencia responsable» entendiéndola en el sentido de que los jueces son autónomos en el ejercicio de su función, pero esa autonomía no los sitúa por encima del ordenamiento jurídico que están llamados a tutelar. La accountability judicial —entendida como la obligación de responder por las decisiones adoptadas en el ejercicio de la función pública— es el mecanismo que previene que la independencia se transforme en impunidad (Schedler, 1999; O'Donnell, 2003; Diamond & Morlino, 2005).

La clave para poder preservar ambos valores radica en centrar el análisis en distinguir con precisión el objeto de la sanción penal: la responsabilidad penal de un juez no puede derivar del simple hecho de haber interpretado la Constitución de una manera determinada, pues ello supondría una injerencia intolerable en la autonomía decisional. Pero sí puede —y debe— derivar de conductas que trascienden la interpretación y configuran auténticos actos prevaricadores: fallar conscientemente contra ley expresa en perjuicio de una parte, resolver una causa en la que se ha anticipado el sentido del fallo. Ninguna de estas conductas está protegida por la independencia judicial; todas la trastocan.

Metodología

El presente estudio adoptó una fase —cualitativa— se realizó un análisis dogmático-normativo que examinó los elementos estructurales del tipo penal del prevaricato (art. 268 COIP) desde la teoría del delito, con énfasis en la distinción entre tipos penales en blanco y elementos normativos del tipo, la aplicación del criterio teleológico del fin de protección de la norma para delimitar el círculo de sujetos y los delitos de infracción de deber activos. Las fuentes normativas primarias examinadas fueron: la Constitución de la República del Ecuador (2008); el Código Orgánico Integral Penal (COIP); el Código Orgánico de la Función Judicial (COFJ); la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC); y Sentencias Interpretativas No. 003-10-SIC-CC, No. 141-18-SEP-CC y sentencia 2231-22-JP/23.

La investigación es de tipo descriptiva-explicativa: descriptiva en cuanto caracteriza el marco normativo vigente; explicativa en cuanto identifica las causas dogmáticas y normativas del déficit de accountability constatado. El alcance es nacional, con referencias comparativas a Colombia, España y Argentina. Las comparaciones internacionales son de naturaleza cualitativa y tienen carácter ilustrativo, no estadístico.

El estudio cumplió con los principios éticos de la investigación científica. En ninguna fase del estudio se identificaron ni expusieron personas físicas individualizadas.

Resultados

El artículo 268 del COIP: análisis del elemento normativo «carrera judicial jurisdiccional»

El análisis bajo criterios dogmáticos del artículo 268 del COIP permite establecer que la frase «las o los miembros de la carrera judicial jurisdiccional» no opera como una remisión normativa que integre el tipo penal —lo que lo convertiría en una norma penal en blanco—, sino como un elemento normativo del tipo que requiere interpretación, pero no depende del COFJ para su comprensión. Los siguientes argumentos sustentan esta conclusión: El epígrafe del artículo 268 del COIP tal como fue publicado en el Registro Oficial, titula la infracción como «prevaricato de jueces o árbitros». El texto que contiene la denominación del tipo- sin desconocer que el tipo se integra por las expresiones detalladas en el mismo y no únicamente, en el epígrafe- utiliza la expresión genérica «jueces», no «miembros de la carrera judicial jurisdiccional». Esta divergencia entre el epígrafe y el texto dispositivo revela que la voluntad legislativa fue sancionar a los jueces, sin que aquello se considere una acepción amplia o extensiva del tipo, sino que abarque a todo funcionario con potestad de impartir justicia, utilizando la fórmula de la carrera judicial como elemento descriptivo del sujeto activo, no como remisión integradora o delimitadora del sujeto activo.

El artículo 35 del COFJ define el sistema de la carrera judicial jurisdiccional como aquel que «regula el ingreso, formación y capacitación, promoción, estabilidad, evaluación, régimen disciplinario y permanencia en el servicio dentro de la Función Judicial». Atendiendo los criterios de interpretación conforme al fin de protección del precepto penal, se tiene que su finalidad es exclusivamente administrativa: se trata de una norma cuyo objeto es el sistema de gestión del personal. No tiene como objetivo definir quiénes son los funcionarios que ejercen la potestad jurisdiccional del Estado ni delimitar el alcance de las prohibiciones penales aplicables a esos funcionarios. Utilizar el COFJ para definir el círculo de autores del prevaricato supone extraer una norma de su contexto teleológico y aplicarla a un fin para el que no fue diseñada.

Si se aceptase el postulado que sostiene que el prevaricato es un tipo penal en blanco cuyo contenido depende del COFJ, la derogación del COFJ implicaría automáticamente la desaparición del tipo penal para los jueces de la Función Judicial. Esta conclusión es manifiestamente absurda (reductio ad absurdum) e incompatible con la autonomía de la norma penal respecto de la normativa administrativa, y sin considerar las lagunas de punibilidad.

La literatura dominante coincide en que solo el intraneus puede ejecutar los delitos de funcionario, y lo que determina la autoría en estos delitos no es la condición de funcionario per se, sino aquellos deberes específicos de estricto acatamiento: solo puede ser autor del tipo de prevaricato aquel que infringe el deber que concreta y materialmente le corresponde jurídicamente. En el caso in examine los deberes están previstos en el art. 431 y 226 de la Constitución. Si bien una de las finalidades de la Teoría de la infracción de deber es distinguir entre los varios intervinientes en un hecho penalmente relevante, y establecer las responsabilidades, los fundamentos que la sustentan son perfectamente válidos para el presente caso, ya que desconocer que los jueces de la CC ostentan deberes especiales por ser funcionarios que administran Justicia Constitucional al más alto nivel, implicaría desnaturalizar la esencia de los delitos de funcionario.

La Sentencia Interpretativa No. 003-10-SIC-CC: efectos normativos y limitaciones dogmáticas

Al respecto, es de trascendencia para el presente estudio, el contenido de la sentencia interpretativa No. 003-10-SIC-CC del 16 de diciembre del 2010, para el periodo de transición en que, la Corte Constitucional se pronuncia ante una solicitud de dictamen de interpretación constitucional del artículo 431 de la CRE, norma que en su texto expresa que los miembros de la Corte Constitucional no estarán sujetos a juicio político ni podrán ser removidos por quienes los designe; pero que, se encuentran sometidos a los mismos controles que el resto de autoridades públicas y que responderán por los demás actos y omisiones que cometan en el ejercicio de sus funciones.

En dicha sentencia, al pronunciarse sobre el fuero del que gozan los jueces de la CC, se expresa que, tanto para los altos funcionarios como son los magistrados de la referida alta corte que gozan de fuero, como aquellos que no, la aplicación de una sanción penal es clara e igualmente posible; y que, la regla constitucional expresada por el Constituyente de atribuir a los jueces de la CC un fuero especial, tiene como propósito garantizar la independencia, autonomía y funcionamiento ordenado de los órganos de Estado, sin que se soslaye el principio de igualdad dado el sometimiento de todos a las mismas normas penales.

Respecto a la responsabilidad de los jueces de la CC por el contenido de sus fallos, particular mención se hace al artículo 440 que le da el carácter de definitivos e inapelables a las sentencias y autos de la Corte, «y ello se traduce en la imposibilidad jurídica de reabrir el juicio de inconstitucionalidad al fallo dictado, que ya ha sido estudiado previamente por la Corte.» En lo tocante a la denominada «inmunidad jurídica» la sentencia materia de análisis, refiere que no se puede cuestionar la concordancia o no con la CRE.

La sentencia del 2010, en síntesis, se pronuncia sobre dos temas relevantes, por una parte, reitera la posibilidad del procesamiento penal de los jueces de la Corte Constitucional, garantizando independencia en dicho procedimiento ordinario siendo los competentes por el fuero otorgado por la norma constitucional, los jueces de la Corte Nacional, haciendo expresa mención del principio de igualdad y el sometimiento de los referidos jueces, servidores públicos, al poder punitivo y su responsabilidad en tal calidad.

Sobre las decisiones adoptadas por los magistrados de la Corte Constitucional, el desarrollo realizado en la sentencia de la Corte de transición va en el sentido de que no existe un órgano jurisdiccional adicional que pueda resolver un recurso al haberse producido la cosa juzgada constitucional, teniendo el carácter de definitivos sus fallos, y que no pueden ser objeto de acciones preprocesales y procesales penales por el contenido de sus opiniones, resoluciones, votos o fallos. Esta postura asumida por los propios jueces de la Corte Constitucional respecto de su responsabilidad penal pone de relieve que han sido dichos magistrados quienes, en un ejercicio interpretativo, delimitan los presupuestos fácticos de la norma constitucional y configuran el alcance de sus propios deberes especiales. Bajo el argumento de recoger el espíritu del Constituyente, la CC termina fijando cuándo se produciría un quebrantamiento al deber.

El Art. 431 de la norma de normas establece que los jueces de la CC estarán sometidos a los mismos controles que el resto de las autoridades públicas y responderán por los demás actos u omisiones que cometan en el ejercicio de sus funciones. Esta norma, a la luz de la labor exegética de los magistrados de transición, excluiría esa responsabilidad en el ejercicio de sus funciones, volcándose para ello, a criterios filosóficos sobre la independencia judicial aludiendo a que aquello evitaría amenazas de la jurisdicción penal como mecanismo de presión, a pesar de que la norma constitucional no hace mención alguna a una exención de responsabilidad penal. La Constitución y, por lo tanto, el espíritu del Constituyente acepta, contempla y prevé la responsabilidad de los magistrados de la Corte Constitucional por las inconductas en el ejercicio de sus funciones, que -siendo una obviedad al ser quienes ejercen la función jurisdiccional máxima- es emitir decisiones o fallos.

La Constitución no contempla una exoneración de responsabilidad penal a los jueces Constitucionales por ejercer sus funciones decisorias, precisamente porque sería tener un oxímoron en la misma norma -igualdad privilegiada- al hacerlos iguales que a los demás servidores públicos – exceptuando el asunto del fuero que no atentaría contra tal principio – al tiempo que se los exonera por actos derivados de ejercer sus funciones a diferencia de los demás servidores públicos.

La cuestión de la legitimidad de la creación de reglas o normas, por medio de la interpretación Constitucional, por un órgano que, a diferencia de una Asamblea Constituyente o Asamblea Nacional, no han sido elegidos democráticamente, es cuestión de discusión que merece otro apartado, pero se resalta que además en dicha labor interpretativa, se suple la labor de los jueces penales, quienes al realizar los juicios de valor y reproche respecto de los elementos del tipo, son los llamados constitucional y legamente, a delimitarlos y dotarlos de contenido.

La Sentencia Interpretativa No. 141-18-SEP-CC: efectos normativos y limitaciones dogmáticas

La Sentencia Interpretativa No. 141-18-SEP-CC, emitida el 11 de septiembre de 2018 y publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 61, constituye un hito central de este debate. En su parte dispositiva, la Corte Constitucional estableció que el delito de prevaricato, en lo concerniente a «la prohibición de fallar en contra de ley expresa, haciendo lo que prohíbe o dejando de hacer lo que manda», no se aplica en el contexto de la justicia constitucional.

Los fundamentos de la sentencia se articulan en torno a tres premisas: (a) que la interpretación constitucional es un ejercicio hermenéutico que no puede sujetarse al criterio de «ley expresa»; (b) que la independencia judicial exige que los jueces constitucionales resuelvan sin temor a represalias penales; y (c) que el artículo 186 de la LOGJCC prevé que los jueces no serán objeto de responsabilidad penal por las opiniones, fallos y votos emitidos en el ejercicio de su cargo. Sin embargo, estas premisas, correctas en su enunciado general, no sustentan la conclusión de exclusión total del tipo de prevaricato, por las razones siguientes:

En cuanto a la primera premisa, la dificultad hermenéutica inherente a la interpretación constitucional no elimina la posibilidad de que un juez falle manifiestamente contra el ordenamiento jurídico. Hay supuestos en los que el prevaricato de un juez constitucional es objetivamente verificable sin necesidad de sustituir su criterio interpretativo: el conocimiento de causas en las que previamente se pronunció sobre el fondo (adelantamiento de criterio), o la actuación en una causa en la que se patrocinó a una de las partes, o la realización de un acto manifiestamente contrario a una norma. En estos supuestos, no existe «interpretación» que proteger por sobre una aplicación puramente legalista de la norma; más bien, existe conducta prevaricadora que sancionar.

Respecto a la segunda premisa, la idea de una amenaza de responsabilidad penal por conductas dolosas y manifiestamente ilegales no compromete la independencia judicial; por el contrario, refuerza la confianza ciudadana en la legitimidad del sistema. Lo que compromete la independencia judicial es la persecución penal por el simple contenido de una decisión jurídicamente discutible, escenario que la exigencia del dolo directo y la manifiesta ilegalidad ya excluyen en el propio diseño del tipo. Aceptar esta premisa conllevaría a su vez, a que la posibilidad o amenaza de la activación del sistema procesal penal por las decisiones de los jueces, que todos quienes administren justicia queden excluidos de la responsabilidad penal por prevaricar.

En cuanto a la tercera premisa, el artículo 186 de la LOGJCC establece que los jueces no serán objeto de responsabilidad penal por las opiniones, fallos y votos emitidos en el ejercicio de su cargo. Esta disposición protege la libertad de criterio en la deliberación judicial; no autoriza a prevaricar. Interpretarla como una exención de responsabilidad penal frente al prevaricato invierte la lógica de la norma: no es que la ley prohíba enjuiciar a los jueces cuando cometan prevaricato; es que la ley protege a los jueces en el ejercicio de la libre formación de su criterio, sin dejar de prohibir a los jueces prevaricar, conforme al artículo 268 del COIP.

 

Súmese al análisis aquí realizado, el de la sentencia 2231-22-JP/23 en que la CC se pronuncia sobre el alcance de la sentencia 141-18-SEP-CC haciendo un análisis de los elementos del tipo delito de prevaricato, y refiere que el sujeto activo es calificado, miembro de la carrera judicial jurisdiccional por lo que el tipo penal es parcialmente en blanco al remitirse al artículo 42 del COFJ que define que funcionarios pertenecen a la carrera judicial jurisdiccional, sobre lo cual se han hecho ya las precisiones pertinentes. Lo que interesa en este punto es que la CC determina que únicamente la modalidad del delito de prevaricato consistente en fallar contra ley expresa no es aplicable a la justicia constitucional, ergo, la modalidad de proceder contra ley expresa, sí le es aplicable. Probablemente el uso de la palabra proceder y su cercanía con el término procedimiento hace inferir que la ley expresa debe ser únicamente de carácter procesal, lo que genera una laguna de impunidad respecto de casuísticas donde existe una lesión al bien jurídico protegido por dejar de hacer lo que una norma sustantiva manda. Lo relevante es que la CC ha reconocido, que en los decisorios constitucionales puede haber actuaciones arbitrarias, inconstitucionales

Como corolario del examen, cuando la CC emitió la sentencia 141-18-SEP-CC se fundamentó en el art. 436 numeral 3 de la Constitución para realizar el control de constitucionalidad de oficio (norma refiere a normas conexas), en el marco de una acción extraordinaria de protección. Esta base normativa es modificada a partir del año 2021 (sentencia 1024-19-JP/21) en que la CC empieza a fundamentar su competencia en el art. 75 No. 4 de la LOGJCC para realizar el control de constitucionalidad en acciones distintas al control abstracto, lo que configura un cambio sustancial con el que la misma CC redefine sus propias competencias, debilitando la fortaleza jurídica de su actuación, y supeditando el alcance y validez de su actuación al criterio interpretativo de los Jueces de turno.

Marco normativo aplicable a los jueces de la Corte Constitucional

La Tabla 1.1 sistematiza el conjunto de normas constitucionales, legales y jurisprudenciales que regulan o inciden en la responsabilidad penal de los jueces de la CC, identificando la tensión normativa existente entre el principio de responsabilidad universal (art. 233 CRE) y la interpretación restrictiva vigente.

Tabla 1.1

Marco normativo de la responsabilidad penal de los jueces de la Corte Constitucional del Ecuador

Instrumento normativo

Artículo

Contenido relevante

Efecto sobre responsabilidad

Constitución de la República del Ecuador

Art. 233

Ningún servidor público estará exento de responsabilidades por los actos en el ejercicio de sus funciones

Establece responsabilidad a servidores públicos

Constitución de la República del Ecuador

Art. 429

La CC es el máximo órgano de administración de justicia constitucional

Confirma carácter jurisdiccional

COIP (Asamblea Nacional, 2014, ref. 2021)

Art. 268

Prevaricato de jueces o árbitros: miembros de la carrera judicial jurisdiccional que fallen contra ley expresa

Tipo penal aplicable

COFJ (Asamblea Nacional, 2009)

Arts. 35, 42

Regulación de la carrera judicial jurisdiccional; exclusión de jueces de la CC por su régimen autónomo

Excluye a jueces CC del régimen administrativo, no del tipo penal

LOGJCC (Asamblea Nacional, 2009)

Art. 186

Los jueces no son objeto de responsabilidad penal por opiniones, fallos y votos emitidos en el ejercicio del cargo

Protege la libertad de criterio; no autoriza el prevaricato

Sentencia CC No. 141-18-SEP-CC (Corte Constitucional, 2018)

Interpretativa

El prevaricato no se aplica en el contexto de la justicia constitucional

Genera zona de impunidad estructural

Sentencia CC No. 2231-22-JP/23

268

Tipo penal parcialmente en blanco, remitirse al COFJ

Excluye a jueces de la CC

Nota. Elaboración propia con base en la Constitución de la República del Ecuador (Asamblea Nacional Constituyente, 2008), el COIP (Asamblea Nacional, 2014, reformado 2021), el COFJ (Asamblea Nacional, 2009), la LOGJCC (Asamblea Nacional, 2009) y la Sentencia CC No. 141-18-SEP-CC (Corte Constitucional del Ecuador, 2018).

4.5. Análisis comparado de los modelos de responsabilidad penal de jueces constitucionales

Tabla 1.2

Modelos de responsabilidad penal de jueces constitucionales: perspectiva iberoamericana comparada

País

Modelo

Marco penal

Órgano de control

Característica central

Ecuador

Exclu-yente

Art. 268 COIP excluido (Sentencia 141-2018)

CC - AN

Prevaricato inaplicable; juicio político

Colombia

Plena

Arts. 413-414 C.P. (prevaricato activo y omisivo)

Senado

Doble vía disciplinaria y penal activa para todos los jueces, incluidos constitucionales

España

Calificada

Art. 446 C.P. (prevaricación judicial)

CGPJ / Sala Penal TS

Autorización previa del CGPJ; proceso especial; umbral de manifiesta ilegalidad

Argentina

Funcional

Art. 269 C.P.

Congreso

Enjuiciamiento político previo; responsabilidad penal ulterior; aplica a todos los jueces.

México

Político-penal

Ley Federal de Responsabilidades de Servidores Públicos /  CP Federal

Cámara de Senadores

Juicio político previo; penal limitado; diferencia entre ministros SCJN y jueces ordinarios

Perú

Restringida

Art. 418 C.P.

JNJ / Min. Público

Fuero; no excluye tipo; diferencia de procedimiento, no de responsabilidad

Nota. Elaboración propia con base en los códigos penales vigentes de Colombia (2000), España (1995), Argentina (1984), México (2002) y Perú (1991), y la normativa ecuatoriana. Las categorías de «modelo» son analíticas. CGPJ = Consejo General del Poder Judicial; C.S. = Consejo Superior; SCJN = Suprema Corte de Justicia de la Nación; JNJ = Junta Nacional de Justicia.

La Tabla 1.2 permite observar que Ecuador constituye el único sistema del grupo en el que la exclusión del tipo de prevaricato para jueces constitucionales no va acompañada de ningún mecanismo alternativo de responsabilidad penal específica. Perú exige levantamiento de inmunidad, pero no excluye el tipo. España exige autorización previa, pero mantiene el proceso penal. Argentina y Colombia mantienen la vía penal abierta con garantías procesales reforzadas. México diferencia el procedimiento, pero no la responsabilidad. El modelo ecuatoriano, tal como está configurado tras las sentencias de la CC, es el que excluye del espectro analizado.

Discusión

El análisis realizado en las secciones precedentes permite sostener, con fundamento dogmático, que la posición que excluye a los jueces de la CC del ámbito del artículo 268 del COIP descansa sobre una premisa inicial incorrecta: presuponer que el prevaricato es un tipo penal en blanco cuyo contenido normativo debe ser integrado por el COFJ. Si esa premisa fuera correcta, la consecuencia —remisión al artículo 42 del COFJ y exclusión de los jueces constitucionales— sería al menos argumentativamente coherente. Pero la premisa no es correcta.

Como se demostró en la sección 2.2, la expresión «miembros de la carrera judicial jurisdiccional» es un elemento normativo del tipo, y no conlleva el ejercicio de una remisión que integre la prohibición penal. El tipo penal del prevaricato está completo en el texto del artículo 268 del COIP: la conducta está descrita, el bien jurídico es identificable, la pena está prevista. La referencia a la carrera judicial jurisdiccional opera como una descripción del sujeto activo que requiere interpretación, pero cuyo contenido debe determinarse conforme al fin de protección de la norma penal, no conforme a los fines administrativos del COFJ.

Este punto es el que la literatura que respalda la tesis excluyente no aborda de manera satisfactoria. Hay que afirmar que los jueces de la CC «no pueden cometer prevaricato por razones normativas» equivale a decir que la ley prohíbe perseguirlos cuando lo cometan, lo que es radicalmente distinto de decir que el tipo no les resulta aplicable por cuestiones de tipicidad. Y decir que «por prohibición expresa de la ley» no puede cometer prevaricato quien falla contra ley expresa en perjuicio de una de las partes es, en términos lógico-jurídicos, una consecuencia absurda: la ley prohíbe fallar contra ley expresa (art. 268 COIP); no prohíbe perseguir a quienes lo hacen si son jueces constitucionales.

La falacia argumental en que incurre la tesis excluyente se la pretende describir con precisión técnica. Se trata de una falacia de pertinencia: el hecho de que la «carrera judicial jurisdiccional» esté regulada en el COFJ con un ámbito de aplicación e intencionalidad propios —gestión administrativa del personal judicial— no la vuelve apta o idónea para definir el círculo de autores o criterio calificantes de los tipos penales que utilizan esa expresión. Una norma puede tener un significado en su contexto originario y un significado diferente —o un alcance diferente— en el contexto penal, siempre que la interpretación penal sea teleológicamente coherente con el fin de protección de la norma.

En este caso, la coherencia teleológica exige incluir, no excluir, a quienes ejercen la más alta potestad jurisdiccional del Estado, atendiendo los criterios de autoría ya referidos, en lo tocante a la infracción a ese deber especial, que es necesaria para la realización del tipo, y que da cuenta de la relación concreta de los autores con el contenido de injusto, a quienes el legislador y el Constituyente no apartan de su consideración como portadores de esa calidad especial. Un argumento de política criminal que la discusión doctrinaria raramente considera es el efecto sistémico diferencial del prevaricato según el nivel jerárquico del tribunal. La gravedad de la conducta prevaricadora no es igual en todos los contextos: el perjuicio que produce un juez de primera instancia que falla contra ley expresa es corregible mediante el sistema ordinario de recursos —apelación, casación—. El perjuicio que produce un juez de la CC que falla en las mismas condiciones es, en la mayoría de los casos, irreversible: la sentencia de la CC es de ejecución inmediata, tiene efectos erga omnes y no admite recurso alguno.

Esta asimetría en la capacidad de corrección del acto injusto exige, desde la lógica del derecho penal como ultima ratio, que el umbral de intervención penal exista para los jueces de menor jerarquía —cuyos errores son corregibles por el propio sistema— y que se mantenga activo para los jueces de mayor jerarquía, cuyos actos prevaricadores producen daños irreparables a los justiciables y al sistema jurídico en su conjunto, es decir con mayor desvalor de acción y de resultado. La interpretación vigente invierte esta lógica ya que excluye del juicio de reproche a quienes podrían ejecutar una conducta con mayor contenido de injusto.

Los resultados del análisis dogmático y empírico permiten formular una propuesta normativa estructurada en dos niveles. En el primer nivel, interpretativo, se propone que la Corte Nacional de Justicia en atención a sus atribuciones previstas en el art. 180 No. 6 del COFJ, expida una resolución respecto del art. 268 del COIP, con sustento en la teoría de la infracción de deber, el fin de protección de la norma y en consonancia con el espíritu del Constituyente en lo que respecta al art. 440 de la CRE, que sortee el asunto respecto de la exclusión de los jueces de la CC en el círculo de posibles autores del prevaricato en aquellos supuestos en que la conducta sea objetivamente verificable y sometida al juicio valorativo correspondiente, sin necesidad de sustituir o basar el juicio de reproche en la corrección o incorrección del criterio interpretativo del juez constitucional, sino aquellas conductas penalmente relevantes, como es el conocer causas en las que patrocinaron a una de las partes o proceder contra ley expresa, haciendo lo que prohíbe o dejando de hacer lo que manda en aquellos casos donde resulte protuberante la contrariedad a la norma y no se concentre en la interpretación de una regla o principio.

En el segundo nivel, que corresponde al quehacer legislativo, se propone la creación de un tipo penal específico para los magistrados de la Corte Constitucional —que podría denominarse «prevaricato constitucional agravado»— que cumpla con el mandato de taxatividad y principio de legalidad, que respete el fuero dotado por la Carta Magna - aunque dicha especificación no resulte necesaria- y que guarde consonancia con el respeto a aquella interpretación que realizan los jueces de la CC, de principios y reglas que no podrían considerarse contravención expresa de normas, sino incriminando las conductas más graves que sean incompatibles con el ejercicio independiente de la función y que vulneren el bien jurídico protegido, teniendo en cuenta que la propia CC en la sentencia 2231-22-JP/23 resolvió que la sentencia 141-18-SEP-CC no excluyó este delito para las conductas que impliquen proceder contra normas expresas.

Conclusiones

La expresión «miembros de la carrera judicial jurisdiccional» del artículo 268 del COIP constituye un elemento normativo del tipo, no una remisión que configure un tipo penal en blanco. Su interpretación debe guiarse por el fin de protección de la norma —garantizar el correcto funcionamiento de la administración de justicia— por el bien jurídico tutelado, no por los fines administrativos del COFJ y criterios de autoría como la teoría de delitos de infracción de deber. La exclusión de los jueces de la CC del ámbito del prevaricato, fundamentada en el artículo 42 del COFJ, incurre en una falacia de pertinencia y apela a criterios dogmáticamente insostenibles para delimitar el círculo de autores.

La intensidad del daño que produce el prevaricato de un juez constitucional —irreversible, erga omnes y sin correctivo recursivo ordinario— justifica, desde la lógica del derecho penal, una respuesta punitiva igual o más intensa que la prevista para los jueces ordinarios, no una exclusión del tipo. La interpretación vigente invierte la escala de gravedad que el principio de proporcionalidad exige.

El análisis comparado demuestra que Ecuador es el único sistema iberoamericano analizado que combina la exclusión del tipo de prevaricato para jueces constitucionales con la ausencia de mecanismos penales alternativos de igual intensidad. Los sistemas español, colombiano, argentino, mexicano y peruano mantienen la responsabilidad penal de sus magistrados constitucionales, con garantías procesales diferenciadas, pero sin exclusión del tipo.

Consideramos importante para dotar de precisión al asunto y que no haya espacio para la discusión, una reforma legislativa que provea elementos en ese sentido, que establezca un tipo penal específico para la magistratura constitucional —«prevaricato constitucional agravado»— que proteja la autonomía interpretativa propia de la CC, restringiéndose a incriminar las conductas más graves, con garantías procesales diferenciadas. Esta reforma debe preservar la autonomía interpretativa necesaria para el ejercicio de la función constitucional y, simultáneamente, garantizar la perseguibilidad de las conductas más graves: adelantamiento de criterio, conflicto de interés no declarado y actos prevaricadores vinculados a corrupción documentada.

La responsabilidad penal de los jueces constitucionales es, en última instancia, una cuestión sobre la integridad del Estado constitucional de derechos. Un sistema que proclama la supremacía de la Constitución y, al mismo tiempo, exime de responsabilidad penal a quienes están llamados a interpretarla, cuando fallen en su contra de manera manifiesta y dolosa, no es un Estado constitucional de derechos: es un Estado de magistratura sin rendición de cuentas. El Ecuador del siglo XXI, que se define en su Constitución como Estado constitucional de derechos y justicia, tiene la responsabilidad histórica e institucional de cerrar esa brecha con rigor dogmático.

 

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[1] Abogada por Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. Máster en Derecho Penal por UEES. Máster en Derecho con mención en Derecho Procesal por UCSG. https://orcid.org/0009-0004-2501-5724; jessica@vergaraletamendi.com