Evolución del principio kompetenz-kompetenz a la luz de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ecuatoriana
Evolution of the Kompetenz-Kompetenz Principle in Light of the
Jurisprudence of the Ecuadorian Constitutional Court
Santiago Velázquez Velázquez
Marcela Calle Rivero
Derecho Crítico: Revista Jurídica Ciencias Sociales y Políticas
Fecha de
recepción: 15/01/2025
Fecha de aceptación:20/3/2025
Evolución del principio kompetenz-kompetenz a la luz de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ecuatoriana
Evolution of the Kompetenz-Kompetenz Principle in Light of the
Jurisprudence of the Ecuadorian Constitutional Court
Santiago Velázquez Velázquez, PhD.[1]
Marcela Calle Rivero, MSc.[2]
|
Como citar: Velázquez Velázquez,
S.; Calle Rivero, M. (2025) Evolución del principio kompetenz-kompetenz a la
luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional ecuatoriana. Derecho
Crítico: Revista Jurídica, Ciencias Sociales y Políticas. 7(7) 1-15. DOI: https://10.53591/dcjcsp.v7i7.2578 |
Resumen: El
presente artículo consiste en la revisión del principio kompetenz-kompetenz.
Para ello, se toma en consideración lo establecido por la norma jurídica, y la
evolución de esta para así hacer énfasis en cómo la jurisprudencia ha
evolucionado al respecto. El principio kompetenz-kompetenz se define
partiendo de los principios más básicos del sistema normativo ecuatoriano, en
el que se reconoce al arbitraje como un método alternativo de solución de
controversias. Para verificar de qué manera este principio se aplica en la
actualidad, se revisó la jurisprudencia de la Corte Constitucional, a través de
lo cual se comprende cómo la Corte ha cambiado la aplicación del mencionado
principio debido a los cambios que entraron en vigor con el Código Orgánico
General de Procesos. De esta manera, se configura la rigidez del principio y
sistema arbitral, en el que únicamente los árbitros pueden pronunciarse sobre
la competencia y respecto de la validez de un pacto arbitral en caso de
existir.
Palabras clave: arbitraje; competencia; kompetenz-kompetenz; convenio arbitral;
excepción previa.
Abstract:
This article reviews the kompetenz-kompetenz principle. To do so, it considers
the provisions of legal norms and their evolution to emphasize how
jurisprudence on the subject has developed. The kompetenz-kompetenz principle
is defined based on the most fundamental principles of the Ecuadorian legal
system, which recognizes arbitration as an alternative dispute resolution
method. To verify how this principle is applied today, the jurisprudence of the
Constitutional Court was reviewed, which shows how the Court has changed the
application of this principle due to the changes that came into force with the
General Organic Code of Processes. This establishes the rigidity of the
principle and the arbitration system, in which only arbitrators can rule on
jurisdiction and the validity of an arbitration agreement if one exists.
Keywords:
arbitration; jurisdiction; kompetenz-kompetenz; arbitration agreement;
preliminary objection
INTRODUCCIÓN
Los métodos alternativos de solución de controversias
consisten en mecanismos que permiten obtener una solución a disputas con
procedimientos flexibles y generalmente dinámicos. Estos se plantean como
herramientas alternas al tradicional sistema de justicia ordinaria. En Ecuador,
la Constitución reconoce en su artículo 190 al arbitraje como medio alternativo
de solución de conflictos, siempre que la naturaleza del conflicto permita transigir.
En tal sentido, el arbitraje se ha fortalecido en el marco del sistema jurídico
ecuatoriano.
El arbitraje de acuerdo con Salcedo, “…nace a partir de
la voluntad de las partes que deciden excluir de la jurisdicción de la justicia
ordinaria, determinadas controversias susceptibles de ser transigidas, para
remitirlas a la decisión de particulares llamados árbitros.”
El principio de kompetenz-kompetenz se formuló por
primera vez en la Ley Modelo de la CNUDMI (artículo 16), la cual permite al
tribunal decidir si ellos son los competentes para resolver el conflicto. De
tal forma que se pronuncia sobre la competencia y validez del convenio
arbitral. El mencionado principio busca evitar que la divergencia sea
desplazada a la justicia ordinaria cuando la intención de las partes ha sido
que los árbitros dimitan la controversia.
El presente artículo hace una revisión del principio de kompetenz-kompetenz
en Ecuador y en qué dirección este ha evolucionado. De la revisión tanto de la
doctrina como de la jurisprudencia ecuatoriana, principalmente tomando en
consideración lo señalado por la Corte Constitucional en diversas sentencias a
lo largo de los años, se busca determinar la transformación de la más alta
Corte en Ecuador. Así, se verificará cuál es la tendencia de la aplicación del
arbitraje en la actualidad y el rol que tienen los árbitros y jueces respecto a
la solución de controversias mediante el arbitraje.
Marco teórico
En el marco del sistema arbitral, además de estar
reconocido el arbitraje en la Constitución actual vigente desde 2008, la Ley de
Arbitraje y Mediación se encuentra vigente desde 1997. La mencionada ley se
toma como referencia en este artículo toda vez que es la norma particular de la
materia. Adicionalmente, en el contexto procesal de la época Ecuador estaba
regido bajo el Código de Procedimiento Civil (CPC) hoy derogado por el actual
Código Orgánico General de Procesos (COGEP).
La normativa ecuatoriana se fundamenta en diversos
principios, entre los cuales se pueden identificar algunos muy significativos
en materia arbitral. En primer lugar, el principio pro arbitri señala que,
en caso de existir duda, se resolverá mediante arbitraje la controversia. Así
lo reafirma la Ley de Arbitraje y Mediación (LAM) al señalar: “En caso de duda,
el órgano judicial respectivo estará a favor de que las controversias sean
resueltas mediante arbitraje.” (art. 7). Este principio, también denominado in
dubio pro arbitri, establece que en caso de existir duda sobre la validez o
alcance de un convenio arbitral se resuelve a favor del arbitraje. Es decir, la
norma ecuatoriana advierte la preferencia del arbitraje frente a la justicia
ordinaria. De modo que, el sistema ecuatoriano busca proteger la autonomía de
la voluntad evitando que la divergencia llegue a tribunales estatales si así lo
han decidido las partes.
El segundo principio relevante es la autonomía del
contrato o pacto arbitral. En este sentido, el pacto arbitral se reconoce como
autónomo en relación con el contrato del cual deviene la divergencia. Esto lo
explica Cárdenas Mejía:
En su fórmula tradicional este principio implica que el
pacto arbitral es considerado independiente del contrato principal al cual se refiere
el litigio, por lo cual el pacto arbitral no se ve afectado por los hechos que
determinan la extinción e invalidez o suspenden la eficacia del contrato.
El sistema normativo ecuatoriano en la LAM en su artículo
5 reconoce lo antes indicado al señalar en su tercer inciso: “La nulidad de un
contrato no afectará la vigencia del convenio arbitral.” En consecuencia, si el
acuerdo al que llegaron las partes adolece de nulidad, esto no significa que el
pacto arbitral queda anulado. Por lo tanto, de esta manera se refuerza la
voluntad de las partes de someterse a arbitraje.
El mencionado principio también se lo reconoce como la
separabilidad del convenio arbitral, siendo la cláusula arbitral un acuerdo
procesal autónomo. La Corte Constitucional a través de su sentencia Nro.
707-16-EP/21 subraya la “autonomía de las personas” para someterse a arbitraje
y la obligación que tienen los jueces de respetar el pacto arbitral siendo un
sistema “alternativo” completo (párrafo 47).
Otro de los principios significativos derivados del
sistema arbitral y del cual se plantea el enfoque del presente artículo es el
de kompetenz-kompetenz. El arbitraje ecuatoriano mantiene una premisa fundamental:
el tribunal decide sobre su propia competencia. Este principio supone la
posibilidad de que de forma exclusiva los árbitros decidan sobre su competencia
en caso de que esta se haya cuestionado. La doctrina establece el
reconocimiento de diversas escuelas y menciona que la alemana es la más
radical, “el kompetenz-kompetenz implica que el árbitro, o en su caso el
Tribunal Arbitral, debe ser el único capaz de decidir sobre su competencia.”
El término kompetenz-kompetenz surgió en el
derecho alemán en el siglo XIX. Este estableció la idea de que un órgano
inicialmente marca sus límites de acción, considerando que el que juzgará es
quien decide si puede juzgar o no
El principio kompetenz-kompetenz se ha integrado a
varios ordenamientos jurídicos. En Francia, el Code de procédure civile (art.
1448) prohíbe a los jueces estatales intervenir cuando el convenio arbitral es
válido, es decir contempla un efecto negativo respecto a la justicia ordinaria.
Por otro lado, en España a través de la Ley 60/2003 se refiere a este
principio, particularmente el artículo 22 otorga la potestad a los árbitros
para referirse sobre su competencia, señalando la independencia del pacto
arbitral con el contrato principal. El artículo 11 de la mencionada Ley
establece la posibilidad de que haya intervención judicial estatal de forma
residual.
En Latinoamérica, Colombia mantiene un régimen estricto
con la Ley 1563/2012 la cual indica en su artículo 29: “El tribunal de arbitraje
es competente para resolver sobre su propia competencia y su decisión prevalece
sobre cualquier otra proferida en sentido contrario por un juez ordinario o
contencioso administrativo.” De igual manera, en Chile se replica la regla
antes indicada mediante la Ley 19.971 así como su jurisprudencia.
El mencionado principio se encuentra en diversos sistemas
jurídicos. En realidad, menciona Silva Romero (2008) que en algunas naciones se
ha reemplazado el significado extremo alemán del kompetenz-kompetenz por
la franco-inglesa “competence-competence”
La Ley de Arbitraje y Mediación (LAM) es la norma que
establece las reglas de los métodos alternativos de solución a controversias. A
partir de 1997 la mencionada norma se encuentra vigente en el país y regula el
arbitraje. A la fecha de su publicación y entrada en vigor, en Ecuador regía el
Código de Procedimiento Civil (CPC), norma procesal hoy derogada por el Código
Orgánico General de Procesos (COGEP).
El artículo 8 de la LAM establece la posibilidad de que
las partes renuncien al acuerdo de someter sus controversias a arbitraje. Si
han pactado arbitraje y una de las partes interpone la acción en la justicia
ordinaria, entonces podrá la otra alegar la excepción de existencia de convenio
arbitral. Si es el caso y la contraparte no opone tal excepción, se entenderá que
está renunciando al acuerdo arbitral. El citado artículo establece:
En el evento de haber sido propuesta esta excepción, el
órgano judicial respectivo deberá sustanciarla y resolverla, corriendo traslado
a la otra parte y exigiendo a los litigantes la prueba de sus afirmaciones
dentro de los tres días subsiguientes a la fecha en que se haya notificado el
traslado.
Es decir, de acuerdo con el artículo 8 de la LAM, los
jueces estatales tenían la obligación de sustanciar y resolver la excepción. En
otras palabras, sería en la justicia ordinaria que se resuelva sobre la
competencia de los árbitros. La norma procesal vigente a esa época, esto es, el
CPC establecía la distinción entre las excepciones perentorias y dilatorias.
Según el artículo 99: “Las excepciones son dilatorias o perentorias. Son
dilatorias las que tienden a suspender o retardar la resolución de fondo; y
perentorias, las que extinguen en todo o en parte la pretensión a que se
refiere la demanda”.
La
distinción entre las excepciones perentorias y dilatorias radican en que las
primeras terminan el proceso, mientras que las segundas no resuelven sobre un
aspecto principal sino de carácter procesal. No obstante, el CPC no determinaba
efectos distintos para estas, por lo que en la práctica la consecuencia de
cualquiera de ellas consistía en que se continuaba con el proceso y en
sentencia se decidía sobre las excepciones alegadas.
La
postura de la Corte Constitucional sobre la resolución de la excepción de
existencia de convenio arbitral cuando no estaba vigente el Código Orgánico
General de Procesos (COGEP) está plasmada en la sentencia 006-10-SEP-CC de
fecha 24 de febrero de 2010, en dicha sentencia la Corte acepta una acción
extraordinaria de protección justamente porque el juez no siguió el
procedimiento determinado en el artículo 8 de la Ley de Arbitraje y Mediación. La
mencionada sentencia se originó en un conflicto societario entre Martínez Cobo
y Misle Zaidan respecto a la empresa INGESA S.A. El convenio de administración contenía
una cláusula arbitral independiente. A pesar de que Misle planteó una excepción
por existencia de convenio arbitral, los jueces no se pronunciaron respecto a
ello, sino que conocieron el fondo dictando sentencia. Por tal motivo el caso
llega a la Corte Constitucional a través de una acción extraordinaria de
protección.
La Corte
Constitucional en el citado caso determinó que se vulneraron derechos como
debido proceso y tutela judicial efectiva, en consideración a que no se respetó
lo dispuesto por la LAM. En la parte pertinente de la resolución de la Corte
Constitucional encontramos:
De lo transcrito se infiere que al haber propuesto el
demandado dicha excepción declinatoria, el juez debió resolverla como una
cuestión de previo y especial pronunciamiento, antes de disponer la apertura
del término de prueba sobre los hechos que constituyeron el objeto de fondo de
la controversia y por lo mismo, antes de expedir la sentencia; lo cual no
ocurrió, sino que por el contrario, el Juez Tercero de lo Civil de Pichincha
concedió al clausurar la audiencia de conciliación y contestación a la demanda,
dos términos de prueba, el uno por tres días, y el otro, por seis días, pero
continuó la sustanciación del proceso sin resolver previamente sobre la
excepción declinatoria, sino que se pronunció acerca de la misma, al igual que
de las demás excepciones y pruebas, al momento de expedir sentencia.
Este incumplimiento normativo, que no fue corregido por
los Jueces Superiores, se traduce en una evidente vulneración a los derechos de
tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 75 de la Constitución de
la República vigente, así como al derecho del debido proceso, establecido en el
artículo 76, numeral 1 de la misma Carta Fundamental.
Es decir, la Corte establece que hubo vulneración de
derechos porque los jueces no actuaron de conformidad con lo que establecía la
norma en ese momento (art. 8 de la LAM), debiendo resolver el juez de primera
instancia inicialmente la excepción planteada.
A partir
de la entrada en vigor del Código Orgánico General de Procesos (COGEP), esta
disposición cambió. Tomando en consideración que el COGEP es una ley orgánica,
esta corresponde a una norma jerárquicamente superior a la Ley de Arbitraje y
Mediación (ley ordinaria), así como por tratarse de una norma posterior, sus
disposiciones respecto a esta materia prevalecen. Con la entrada en vigor del
COGEP se distinguen dos tipos de excepciones: previas y de fondo (art. 153).
El
artículo 153 del COGEP en su numeral 10 establece dentro de las posibles
excepciones previas la “existencia de convenio, compromiso arbitral o convenio
de mediación.” El citado artículo señala de forma taxativa cuáles pueden ser
presentadas como excepciones previas y esto es relevante dado que trae un
efecto distinto a lo señalado en el CPC, esta excepción se resuelve al inicio
del proceso y podría llegar a terminar el mismo. Por lo tanto, la separación
entre excepciones previas y de fondo es significativa porque el efecto ya no
será el mismo como en el caso de las perentorias y dilatorias.
Se debe
anotar la relevancia de aquello puesto que el COGEP deroga la norma citada
anteriormente del artículo 8 de la LAM (inciso tercero) en el que se establece
el proceso que debe llevar a cabo el juez que conoce una causa y se ha
interpuesto la excepción de existencia de convenio arbitral. A diferencia de lo
señalado en el CPC, el COGEP dispone que inmediatamente se resuelva esta
excepción y de eso dependerá si la causa continúa o no en la justicia ordinaria.
El CPC le daba un término de tres días en el que se revisaba la prueba sobre
esta excepción y de esa manera el juez resolvía si aceptaba o no la misma. Por
lo tanto, la decisión de si la causa la conoce el juez o no le correspondía al
mismo juez según la aplicación anterior del artículo 8 de la LAM en
concordancia con el CPC.
Sin
embargo, con la aplicación del COGEP la línea jurisprudencial también evolucionó.
A continuación, se hace referencia a algunas sentencias en las que la Corte
Constitucional afianzó el principio de kompetenz-kompetenz. La sentencia
1758-15-EP/20 demuestra claramente la postura de la Corte Constitucional quien
señala:
La potestad de pronunciarse sobre la validez del convenio
arbitral, así como su alcance, está reservada exclusivamente a los árbitros o
tribunales arbitrales, en virtud del principio kompetenz-kompetenz,
recogido en el artículo 22 de la LAM. En este sentido, cuando un juez conoce y
resuelve la excepción de convenio arbitral, no le corresponde entrar a
pronunciarse sobre el convenio en sí mismo (alcance y validez), sino únicamente
determinar si la materia de la litis se enmarca en el objeto del
convenio o no, entendiendo que ante la duda debe prevalecer el arbitraje, bajo
el principio in dubio pro arbitri, recogido en los artículos 7 y 8 de la
LAM. (párrafo 43)
Es decir, la Corte considera que lo determinado en el
artículo 22 de la LAM sobre la competencia de los árbitros se refiere a una
competencia exclusiva. En consecuencia, la justicia ordinaria no deberá
interferir en las causas en las que exista pacto o convenio arbitral.
La sentencia 1737-16-EP/21 determinó que el mencionado
principio tiene una esfera positiva y una negativa. El efecto positivo de este
principio implica que únicamente el tribunal arbitral podrá pronunciarse sobre
la competencia en materia arbitral, mientras que el efecto negativo conlleva a
la inhibición del juez ordinario, quien deberá abstenerse de conocer el fondo
de una causa que contenga una cláusula arbitral (párrafos 36 y 37). De la
revisión de esta sentencia se evidencia que la Corte considera que la justicia
ordinaria no podrá pronunciarse sobre el contenido de la cláusula arbitral. De
tal manera que, aún si el juez considera que esta podría ser una cláusula
patológica, no tiene la competencia para declararla como tal, sino que esto
deberá ser evaluado por los árbitros (párrafo 38).
En la
sentencia 707-16-EP/21 la Corte Constitucional menciona que en virtud del
principio de kompetenz-kompetenz y aplicando lo dispuesto por el artículo
22 de la LAM, “…esa facultad de analizar el alcance del convenio arbitral es
propia de los árbitros o tribunales arbitrales” (párrafo 38). En este caso la
Corte es clara al señalar que los jueces debían remitir el expediente al
tribunal arbitral para que éste se pronuncie sobre su competencia (párrafo 38).
De hecho, hace énfasis en que, al momento de resolver la excepción de
incompetencia, lo único necesario era verificar la existencia de convenio
arbitral (párrafo 40), siendo eso suficiente para remitirlo al tribunal
arbitral.
Adicionalmente,
la sentencia 1754-18-EP/23 reitera el efecto positivo y negativo del kompetenz-kompetenz.
Por un lado, respecto del efecto positivo señala la Corte “…dota a los árbitros
de la potestad exclusiva para pronunciarse sobre su propia competencia.”
(párrafo 26). De otra parte, el efecto negativo implica que la controversia no
pueda dirimirse a través de la justicia ordinaria exigiendo que los jueces se
inhiban de conocer la causa cuando exista convenio arbitral.
De la misma forma lo establece la sentencia 2520-18-EP/23,
la cual nace debido a que el Presidente de la Corte Provincial de Pichincha anuló
un laudo arbitral al invocar la causal d del artículo 31 de la LAM, la misma
que establece:
Art. 31.- Cualquiera de las partes podrá intentar la
acción de nulidad de un laudo arbitral, cuando: […]
d) El laudo se refiera a cuestiones no sometidas al
arbitraje o conceda más allá de lo reclamado…
En el mencionado caso, el Presidente de la Corte
Provincial anuló el laudo considerando que la controversia no era arbitrable y
señaló que este había concedido más de lo pedido. Al respecto la Corte
Constitucional se pronuncia recordando que la competencia y el alcance y/o
validez del convenio arbitral corresponden a cuestiones reservadas para los
árbitros de conformidad con el efecto positivo del kompetenz et kompetenz.
De modo que se reconoce que la acción de nulidad de laudo opera exclusivamente
con causales taxativas de acuerdo con el artículo 31 de la LAM y lo que
corresponde a la competencia no será materia de acción de nulidad de laudo. Por
lo tanto, en este caso particular la Corte Constitucional determinó que el juez
ordinario se extralimitó al revisar la arbitrabilidad respecto de la causal
31.d. Sobre ello expone la Corte en la citada sentencia:
…esta Corte ha dejado claro el alcance normativo al
artículo 31 de la LAM y que pueden resumirse en dos razones que son pertinentes
a fin de resolver la presente causa. En primer lugar, las causales de la acción
de nulidad son taxativas y no cabe control de oficio al laudo arbitral. Y, en
segundo lugar, que la causal d) del artículo 31 de la LAM tiene como
presupuestos de verificación, potenciales vicios extra petita y ultra petita en
el laudo arbitral. Así, cualquier cuestionamiento sobre la competencia del
tribunal arbitral no es subsumible en el artículo 31 de la LAM.
Metodología
El presente artículo se enmarca en una investigación descriptiva
analítica, la misma que tiene el objeto de describir y evaluar el tratamiento
del principio kompetenz-kompetenz en el sistema ecuatoriano. Para ello
se toma en consideración doctrina especializada, las mismas que aportan además
de los conceptos teóricos el sustento de la normativa desarrollada en el
Ecuador. También se toma como referencia el sistema jurídico, por lo que el
análisis recoge disposiciones de cuerpos normativos antiguos como lo es del
Código de Procedimiento Civil, y las normas vigentes a la actualidad tal como
la Ley de Arbitraje y Mediación y el Código Orgánico General de Procesos.
Adicionalmente, la revisión de la jurisprudencia de la
más alta Corte del Ecuador permite tener en cuenta la trayectoria y evolución
de la Corte Constitucional ecuatoriana y de qué manera estas se refieren a los
principios desarrollados en este ensayo. El estudio de las sentencias en orden
cronológico son un factor clave para determinar la evolución y consideración
del kompetenz-kompetenz. Las fuentes antes indicadas consisten en el
fundamento para determinar la coherencia o divergencia entre la teoría, norma y
jurisprudencia, lo que permitirá más adelante formular una conclusión sólida
respecto a la vigencia y aplicación del kompetenz-kompetenz en el
arbitraje ecuatoriano.
Discusión
De la revisión de las sentencias citadas se puede
determinar la evolución de la perspectiva de la Corte Constitucional respecto del
principio kompetenz et kompetenz. Inicialmente, con la aplicación de la
Ley de Arbitraje y Mediación (LAM) en su artículo 8 se verifica una aplicación
más amplia del principio, por lo que en caso de que se inicie una controversia
y la contraparte alegue la excepción de existencia de convenio arbitral, el
juez debía resolverla. En este punto, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional demostró tener una perspectiva amplia de este principio y, por
lo tanto, resolvió de conformidad con la norma antes citada.
No obstante, con la vigencia del Código Orgánico General
de Procesos (COGEP), se reconoce la distinción entre las excepciones previas y
de fondo. La existencia de convenio arbitral consta dentro de las excepciones
previas por lo que, en caso de que esta sea alegada dentro de una causa, se
deberá resolver aquello antes de continuar con el fondo del asunto. En ese
sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional evolucionó y se volvió
más rígida. El principio de kompetenz-kompetenz de acuerdo con la
aplicación de la Corte Constitucional en sus sentencias permite verificar que
existe un efecto positivo y un efecto negativo del mencionado principio.
La posición se consolida con la sentencia 1758-15-EP/20 en
la que la Corte Constitucional establece que sobre la validez y alcance podrán
pronunciarse únicamente los árbitros. Es decir, el efecto positivo implica que
únicamente serán los árbitros quienes puedan pronunciarse sobre la competencia
cuando exista el pacto arbitral. Mientras que el efecto negativo implica la
obligación que tienen los jueces ordinarios de inhibirse en las causas en las
que existan estos convenios.
De tal forma que se verifica una aplicación más rígida
del principio, acercándose a lo aplicado en el sistema alemán. Pues, no se
permite que el juez ordinario se pronuncie sobre la validez de la cláusula
arbitral, sino que esta deberá ser remitida a los árbitros para que sean ellos
quienes se pronuncien sobre su competencia. Es así como mediante la sentencia 1737-16-EP/21
la Corte corrige las prácticas realizadas en la justicia ordinaria, tales como
declarar “patológica” una cláusula arbitral. En la citada sentencia se recuerda
que solamente los árbitros podrán decidir sobre los requisitos, validez y
eficacia del pacto arbitral.
El
límite más claro se verifica a través de la sentencia 2520-18-EP/23 en la que
la Corte Constitucional establece que los Presidentes de las Corte Provinciales
no pueden abrir el debate sobre la arbitrabilidad ni revisar sobre la
competencia arbitral. A la vez, la sentencia 1754-18-EP/23 la Corte define el kompetenz-kompetenz
y debido proceso, definiendo los dos efectos que tiene el principio: el efecto
positivo y el negativo. En consecuencia, se deberán anular las actuaciones
judiciales que hayan sido sustanciadas
por autoridad no competente.
Conclusiones
El
arbitraje como método alternativo de solución de controversias se fundamenta en
la autonomía de la voluntad de las partes. El ordenamiento jurídico ecuatoriano
reconoce a esta figura en la Carta Magna y lo desarrolla a través de la Ley de
Arbitraje y Mediación. El sistema ecuatoriano concibe a esta como una figura
paralela a la vía ordinaria y no subordinada. La coexistencia de estos sistemas
busca la eficiencia y celeridad sin que ninguna de las partes deba renunciara a
las garantías básicas del debido proceso.
Es así como
el sistema reconoce varios principios fundamentales, entre ellos el principio pro
arbitri, es decir, en caso de existir duda se deberá remitir el proceso a
la vía arbitral. Adicionalmente, el arbitraje se reconoce como un contrato
autónomo, por lo que las nulidades del contrato original no le afectarán a la
vigencia del contrato arbitral. Finalmente, se reconoce el principio kompetenz-kompetenz,
el mismo que surge con la finalidad de determinar el límite que deberán tener
los jueces ordinarios y el rol que tendrán los árbitros.
El
mencionado principio destaca dos efectos principales: un efecto positivo supone
que únicamente los árbitros podrán pronunciarse sobre la competencia, así como
la validez de la cláusula arbitral existente. Por otro lado, el efecto negativo
implica que los jueces del sistema ordinario deberán inhibirse de conocer estas
causas donde exista pacto arbitral. El estudio de este principio involucra la
revisión de las diversas sentencias de la más alta Corte que existe en Ecuador,
la Corte Constitucional.
En tal
sentido, se verifica la evolución de la aplicación del principio kompetenz-kompetenz.
Al inicio, siendo aplicable en la época el Código de Procedimiento Civil (CPC)
la práctica judicial era más flexible, pues la aplicación de esta norma en
unión del artículo 8 de la Ley de Arbitraje y Mediación (LAM) ordenaba al juez
a pronunciarse sobre la competencia en caso de existir pacto arbitral. No
obstante, a partir de la entrada en vigor del Código Orgánico General de
Procesos (COGEP), se destacan dentro de la distinción de las excepciones
previas y de fondo, la excepción de existencia de convenio arbitral como
excepción previa.
La
excepción previa de existencia de convenio arbitral constante en el artículo
153 del COGEP permite que se remita directamente la causa a los árbitros cuando
exista pacto arbitral. En consecuencia, la jurisprudencia también denota este
cambio con la aplicación del principio kompetenz-kompetenz en sus
sentencias. A través de estas sentencias se verificó claramente la aplicación
más rígida del principio y cómo la Corte determina que solamente los árbitros
podrán pronunciarse tanto sobre la competencia, así como respecto de la validez
del convenio arbitral. Además, la Corte reitera en varias sentencias que los
jueces ordinarios no podrán referirse al pacto arbitral, sino que deberán
inhibirse y remitirlo a los árbitros, para que de esa manera sea estos últimos
quienes se pronuncien tanto sobre su competencia como respecto de la validez de
la cláusula arbitral.
De la revisión de las sentencias de la Corte
Constitucional, y en aplicación de la normativa correspondiente se verifica una
aplicación más rígida del kompetenz-kompetenz, en la que exclusivamente
podrán los árbitros pronunciarse sobre la competencia y validez de la cláusula
arbitral. Esto se aleja de la aplicación del principio en el contexto francés y
se alinea con el sistema alemán, por lo que se concluye que la aplicación de
este principio ha sido cada vez más rígido.
Finalmente, la jurisprudencia refuerza al arbitraje como
una alternativa robusta frente a la justicia ordinaria, lo que se traduce en
seguridad jurídica y mayor posibilidad de ejecutar los laudos. Esto se infiere
también como un incentivo para redactar cláusulas arbitrales con mayor cuidado
para que de esta forma la aplicación de este sistema sea de utilidad para
resolver controversias complejas.
Cárdenas Mejía, J. P. (2008). La autonomía del
contrato de arbitraje: el principio de autonomía del contrato de arbitraje o
pacto arbitral. Bogotá: Legis.
Crawford, J. (2010). Continuity and
Discontinuity in International Dispute Settlement: An Inaugural Lecture . Journal
of International Dispute Settlement, 3-24.
Landolt, P. (2013). The
Inconvenience of Principle: Separability and Kompetenz-Kompetenz. Journal of International Arbitration, 511-530.
Martínez Cárdenas, I. (2007).
Kompetenz-Kompetenz: ¿Quién debe resolver acerca de la validez de un convenio
arbitral? En M. C. Freyre, Arbitraje y Debido Proceso (págs. 57-70).
Lima: Palestra.
Salcedo, E. (2002). El Arbitraje:
La justicia alternativa. Quito: Editorial Jurídica Míguez Mozquera.
Silva Romero, E. (2008). Breves
observaciones sobre el principio "kompetenz-kompetenz". En E. Silva
Romero, & F. Mantilla Espinosa, El contrato de arbitraje (págs.
579-588). Bogotá: Legis.
Normativa citada
Código Orgánico General de Procesos (COGEP). Publicación:
Ley - Registro Oficial Suplemento 506 - 22-05-2015.
Código de Procedimiento Civil (Ecuador). Publicación:
Codificación 11 - Registro Oficial Suplemento 58 - 12-07-2005 (derogada).
Ley de Arbitraje y Mediación. Publicación: Codificación
14 - Registro Oficial 417 - 14-12-2006.
Jurisprudencia citada
Sentencias de la Corte Constitucional del Ecuador:
Sentencia No. 006-10-SEP-CC. Quito, D. M., 16 de
diciembre del 2010.
Sentencia No. 707-16-EP/21. Juez ponente: Agustín
Grijalva Jiménez. Quito, D.M., 08 de diciembre de 2021.
Sentencia 1758-15-EP/20. Jueza ponente: Carmen Corral
Ponce. Quito, D.M. 25 de noviembre de 2020.
Sentencia 1737-16-EP/21. Juez ponente: Hernán Salgado
Pesantes. Quito, D.M. 21 de julio de 2021.
Sentencia 1754-18-EP/23. Jueza ponente: Daniela Salazar
Marín. Quito, D.M., 30 de agosto de 2023.
Sentencia 2520-18-EP/23. Juez ponente: Enrique Herrería
Bonnet. Quito, D.M., 24 de mayo de 2023.
[1]
Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad
Espíritu Santo. Socio de Santiago Velázquez Abogados. Presidente del Centro de
Arbitraje y Mediación de la UEES. Profesor de grado y posgrado. Dr. En Estado
de Derecho y Gobernanza Global, Dr. en Jurisprudencia, Mgtr.
en Arbitraje y Mediación. Autor de varias obras y artículos. https://orcid.org/0009-0008-1525-7083; sevelazquez@uees.edu.ec
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Profesora de grado de la Universidad Espíritu Santo.
Abogada y Máster en Derecho con mención en Derecho de Empresa por la
Universidad Espíritu Santo. Secretaria del Centro de Arbitraje y Mediación de
la UEES. Obtuvo un Diplomado de la Escuela Anticorrupción por la Fundación
Ciudadanía y Desarrollo. https://orcid.org/0009-0003-2748-5909; marcelacalle@uees.edu.ec