Perspectivas sobre la evolución de la soberanía de los Estados
sobre su espacio aéreo
Perspectives on the Evolution of State
Sovereignty Over Airspace
Luis Fernando Fiallos,
PhD.
DERECHO CRÍTICO: REVISTA
JURÍDICA,
CIENCIAS SOCIALES Y
POLÍTICAS
Fecha
de recepción: 11/02/2025
Fecha de aceptación:15/3/2025
Perspectivas sobre la evolución de la soberanía de los Estados
sobre su espacio aéreo
Perspectives on the Evolution of State
Sovereignty Over Airspace
Luis Fernando Fiallos,
PhD.[1]
|
Como
citar:
Fiallos Pazmiño, L. (2025) Perspectivas sobre la evolución de la soberanía de
los Estados sobre su espacio aéreo. Derecho Crítico: Revista Jurídica,
Ciencias Sociales y Políticas. 7(7) 1-24. DOI: https:/10.53591/dcjcsp.v7i7.2574 |
Resumen: El artículo explora la evolución de la soberanía estatal sobre el espacio aéreo, centrándose en el 105 aniversario
de la Convención de París
(1919) y el 80 aniversario del Convenio
de Chicago (1944). Ambos tratados establecieron
la soberanía como principio
fundamental, pero el autor
argumenta que, en un mundo interconectado
y con una aviación globalizada, esta soberanía debe reevaluarse desde una perspectiva funcional y relativizada. Se propone que los Estados delegan y dividen sus responsabilidades soberanas a instituciones
internacionales como la
OACI. Aunque el Convenio de
Chicago consagra la "soberanía
plena y exclusiva", la realidad
de la aviación moderna muestra una gestión
técnica y operativa que se aparta de esta noción absolutista. La OACI, a través de sus normas y recomendaciones, ha trascendido
la soberanía westfaliana, actuando como una
"agencia anti-soberanía"
al coordinar aspectos técnicos y, potencialmente, económicos. Se aboga por una nueva
soberanía pragmática y colaborativa, donde la delegación de poderes es una forma de gobernanza activa, sujeta a reevaluación. Esta visión busca optimizar recursos y servicios en la aviación internacional, superando los rezagos
proteccionistas y nacionalistas
del pasado.
Palabras clave: Soberanía, espacio aéreo,
aviación civil, OACI, funcionalismo.
Abstract: This
article explores the evolution of state sovereignty over airspace, focusing on
the 105th anniversary of the Paris Convention (1919) and the 80th anniversary
of the Chicago Convention (1944). Both treaties established sovereignty as a
fundamental principle, but the author argues that, in an interconnected world
with globalized aviation, this sovereignty must be re-evaluated from a
functional and relativized perspective. It's proposed that states delegate and
divide their sovereign responsibilities to international institutions like
ICAO. Although the Chicago Convention enshrines "full and exclusive
sovereignty," the reality of modern aviation demonstrates technical and
operational management that departs from this absolutist notion. ICAO, through
its standards and recommendations, has transcended Westphalian sovereignty,
acting as an "anti-sovereignty agency" by coordinating technical and,
potentially, economic aspects. The article advocates for a new pragmatic and
collaborative sovereignty, where the delegation of powers is a form of active
governance, subject to re-evaluation. This vision aims to optimize resources
and services in international aviation, overcoming past protectionist and
nationalist vestiges.
Keywords:
Sovereignty, airspace, civil aviation, ICAO, functionalism
El año 2024 marca dos hitos en la historia del
desarrollo del Derecho Aeronáutico Internacional, a saber: los ciento cinco años de la Convención para la Reglamentación
de la Navegación Aérea Internacional de 1919, referida de ahora en adelante como la Convención de París, y los ochenta
años del Convenio sobre Aviación Civil Internacional de 1944, a partir de ahora
referido simplemente como el Convenio
de Chicago. La Convención de París fue suscrita el 13 de octubre de 1919,
mientras que el Convenio de Chicago, el cual derogó la Convención de París, fue
suscrito el 7 de diciembre de 1944. Ambos tratados incorporaron el principio de
soberanía de los Estados sobre su espacio aéreo como fundamento para la
navegación aérea internacional. Sin embargo, el aniversario de ambos
instrumentos jurídicos, los cuales, sin duda alguna, han facilitado el
desarrollo de la aviación civil internacional, es un momento apropiado para
reflexionar acerca del principio de soberanía sobre el espacio aéreo en un
mundo progresivamente interconectado y en una época en la que el transporte
aéreo se ha convertido en una industria global.
En este contexto, el presente artículo parte de
la hipótesis de que el futuro de la soberanía de los Estados sobre su espacio
aéreo debe ser apreciado desde un punto de vista funcional y usando las lentes
de la relativización, pues hoy en día los Estados dividen y delegan sus poderes
y responsabilidades soberanas a instituciones internacionales, como por ejemplo, la Organización de Aviación Civil
Internacional (OACI). Bajo ningún concepto, el autor de este artículo sugiere
la abolición del principio de soberanía sobre el espacio aéreo, el cual se
encuentra ampliamente reconocido como costumbre internacional y codificado en
el derecho internacional público. El autor propone entender y aplicar la
soberanía del espacio aéreo desde una perspectiva nueva y diferente, ya que en
el futuro las competencias y la legitimidad de la OACI no se limitarán
exclusivamente a la coordinación técnica con los Estados sobre sus intereses en
la aviación. Esas competencias se extenderán, eventualmente, a la coordinación
de aspectos e intereses económicos de los Estados sobre su transporte aéreo
internacional.
El significado de la soberanía de los Estados,
así como la soberanía de los Estados sobre su espacio aéreo, ha ido
evolucionando a medida que el mundo ha ido progresando hacia una mayor
conciencia de la globalización e interdependencia. Es de conocimiento general
en el argot diplomático que la “Paz de Westfalia” fue crucial para el
desarrollo de las relaciones internacionales modernas, pues dio
inicio a un nuevo orden en Europa central fundamentado en el concepto de
soberanía nacional. No obstante, la idea de soberanía westfaliana del siglo
XVII era absolutista, acompañada por una mentalidad de cortar cabezas, realizar
confiscaciones arbitrarias a bienes privados y de tortura a los ciudadanos
(Jackson, 2003). Esa soberanía también implicaba integridad territorial,
inviolabilidad fronteriza y autoridad suprema del gobernante (Erotokritou, 2012).
No es difícil desmitificar la soberanía
westfaliana. Ésta, en simples palabras, ha sido cruel, sanguinaria y
etnocéntrica, y ha causado daños irreparables al mundo a lo largo de los siglos
desde que el epónimo “Tratado de Paz” fue firmado.
En el ámbito de la aviación, el concepto de
soberanía westfaliana fue precedido en su forma maximalista, a través de un
conjunto de palabras rígidas como “soberanía plena y exclusiva”, estipuladas en
el Artículo 1 del Convenio de Chicago.
Artículo 1.- Soberanía
Los Estados contratantes reconocen que todo Estado tiene soberanía plena y exclusiva
en el espacio aéreo situado sobre su territorio.
No obstante, al cumplirse ochenta años de vida
jurídica del Convenio de Chicago, éste merece una mirada renovada. Después de
este período relativamente largo, algunos podrían argumentar que ochenta años
son insignificantes en el desarrollo del derecho internacional. Es más, si bien
reevaluar la fórmula clásica de la “soberanía plena y exclusiva” no es una idea
nueva, el 80º aniversario del Convenio de Chicago nos permite revisitar cómo la
percepción de esa soberanía ha sido buena o mala en las últimas ocho décadas.
En este contexto, el ex Secretario General de la
Organización de las Naciones Unidas (ONU), Boutros Boutros-Ghali, condenó, hace
menos de treinta años, el absolutismo y la exclusividad de la soberanía
westfaliana, declarado que su tiempo ha concluido y que su teoría nunca fue
igualada por la comportamiento actual de los Estados
(Havel & Mulligan, 2015).
La idea de soberanía “plena y exclusiva”
prevista en el Convenio de Chicago encierra la noción de una soberanía
defensiva, en el sentido tradicional westfaliano. Es decir, es una soberanía
que trata al espacio aéreo, en primera instancia, como un activo nacional
estratégico y que busca dedicar franjas de ese espacio aéreo para uso y control
militares. Por ejemplo, China y Brasil dedican grandes corredores de espacios
aéreos para uso militar. En China, los militares mantienen un estricto control
sobre el ochenta por ciento del espacio aéreo y priorizan las operaciones militares
sobre los vuelos de naturaleza civil (Hernández, 2018). De modo similar, en
Brasil, las operaciones civiles y militares están integradas, y es la Fuerza
Aérea brasileña la que administra el control del tráfico aéreo de todo el país,
incluyendo las operaciones áreas civiles (Oster & Strong,
2007).
Cabe precisar aquí que, el Convenio
de Chicago, aplica solamente a las aeronaves civilesl.
No obstante, el Artículo 1 del mencionado tratado, el cual fue
tomado literalmente del Artículo 1 del primer convenio multilateral sobre
navegación aérea internacional, la centenaria pero ahora inoperativa Convención de París, no será renegociado ni derogado, al menos en el corto y
mediano plazo. Después de todo, los Estados, como soberanos, continúan actuando
de manera proteccionista hacia sus aerolíneas, especialmente aquellas que se
perciben como “aerolíneas de bandera”, y la
protección de estos privilegios nacionalistas, a veces, sigue siendo tan significativa para la ontología del
Estado como lo son la televisión nacional, el sistema de telecomunicaciones, la
policía, las fuerzas armadas, las representaciones diplomáticas o incluso la
recaudación de impuestos (Gidwitz, 1980). Sin
embargo, esta persistencia de la soberanía del Estado sobre el espacio aéreo,
respaldada por el Convenio de Chicago, es desconcertante, ya que es incompatible con la realidad técnica de cómo se
ha venido gestionando la aeronavegación
internacional desde 1944.
El público, en general, sabe poco o nada sobre
el Convenio de Chicago, sus disposiciones o la soberanía estatal sobre el
espacio aéreo. Para la gente no familiarizada con los tecnicismos aeronáuticos,
que es la mayoría de la población mundial, el planeta está envuelto por un solo
cielo y cada país, de hecho, cada aeropuerto, es un punto de entrada a ese
cielo interconectado, el cual es operado por las aerolíneas que lo surcan. Ese
cielo interconectado no es tan completo como el de Internet, pero es análogo al
Internet en aspectos clave.
En este contexto, los usuarios del transporte
aéreo podrían manifestar inquietud, motivados por un inherente sentido de
seguridad y protección, ante la posibilidad de que los Estados, invocando el
principio de soberanía, rehúsen adoptar los elevados estándares de seguridad
aérea establecidos por la OACI, los cuales presumiblemente propician una
auténtica interconexión del espacio aéreo internacional. En esta misma línea de
análisis, en un entorno fragmentado de Estados soberanos teóricamente
equitativos, la disparidad en la evaluación del perfil psicológico de un piloto
comercial ecuatoriano, por ejemplo, entre Estados Unidos y Europa, desvirtúa la
noción de una organización global como la OACI que busca establecer normativas
unificadas de seguridad aérea, generando así una sensación de aprehensión en
dicho piloto ante la idea de un espacio aéreo interconectado y global. A este
respecto, el incidente de Germanwings suscitó
profundos debates en torno a las variaciones en los estándares nacionales para
los exámenes médicos y psiquiátricos aplicables a los pilotos de aeronaves
alemanas (Griswold, 2015).
Debemos considerar también que el
tipo de soberanía sobre el espacio aéreo reflejado en reglas y estándares
nacionales inconsistentes o incluso contradictorios con aquellos estándares y
prácticas recomendadas internacionales (SARPs por sus
siglas en inglés), adoptadas
por la OACI de acuerdo con el Artículo 37 del
Convenio de Chicago[2], es
algo que no debería existir en absoluto. La inconsistencia y la contradicción
no concuerdan con la progresión técnica de la industria de la aviación en los ochebta años desde que se firmó
el Convenio de Chicago. El problema con la idea de la soberanía es lo que el
profesor Louis Henkin calificó despectivamente en uno de sus ensayos,
condenándola como una presencia no verdadera en el derecho internacional,
particularmente la soberanía de los Estados sobre el espacio aéreo, tal como se encuentra prevista en el Convenio de Chicago,
y que considera incompatible, no solo con los aspectos de dicho tratado, sino también con la forma en que el Convenio ha
venido evolucionando (Henkin, 1999).
Es esencial considerar aquí los contenidos de
los Artículos 3 bis sobre el uso de
la fuerza contra las aeronaves civiles, el 7 sobre cabotaje y el 9 sobre zonas
prohibidas, pues se encuentran entre las limitaciones específicas de la
soberanía de los Estados concebida en el Artículo 1 del Convenio de Chicago.
Artículo 3 bis
a) Los Estados contratantes reconocen
que todo Estado debe abstenerse de recurrir al uso de las armas en contra de
las aeronaves civiles en vuelo y que, en caso de interceptación, no debe
ponerse en peligro la vida de los ocupantes de las aeronaves ni la seguridad de
éstas. La presente disposición no se interpretará en el sentido de que modifica
en modo alguno los derechos y las obligaciones de los Estados estipulados en la
Carta de las Naciones Unidas.
b) Los Estados contratantes
reconocen que todo Estado tiene derecho, en el ejercicio de su soberanía, a
exigir el aterrizaje en un aeropuerto designado de una aeronave civil que
sobrevuele su territorio sin estar facultada para ello, o si tiene motivos
razonables para llegar a la conclusión de que se utiliza para propósitos
incompatibles con los fines del presente Convenio; asimismo puede dar a dicha
aeronave toda otra instrucción necesaria para poner fin a este acto de
violación. A tales efectos, los Estados contratantes podrán recurrir a todos
los medios apropiados compatibles con los preceptos pertinentes del derecho
internacional, comprendidas las disposiciones pertinentes del presente Convenio
y, específicamente, con el párrafo a) del presente Artículo. Cada Estado
contratante conviene en publicar sus reglamentos vigentes en materia de
interceptación de aeronaves civiles.
c) Toda aeronave civil acatará una
orden dada de conformidad con el párrafo b) del presente Artículo. A este fin,
cada Estado contratante incorporará en su legislación o reglamentación todas
las disposiciones necesarias para que toda aeronave civil matriculada en él o
explotada por un explotador cuya oficina principal o residencia permanente se
encuentre en su territorio, tenga la obligación de acatar dicha orden. Cada
Estado contratante tomará las disposiciones necesarias para que toda violación
de esas leyes o reglamentos aplicables se castigue con sanciones severas, y
someterá el caso a sus autoridades competentes de conformidad con las leyes
nacionales.
d) Cada Estado contratante tomará
medidas apropiadas para prohibir el uso deliberado de aeronaves civiles
matriculadas en dicho Estado o explotadas por un explotador que tenga su
oficina principal o su residencia permanente en dicho Estado, para cualquier
propósito incompatible con los fines del presente Convenio. Esta disposición no
afectará al párrafo a) ni derogará los párrafos b) y c) del presente Artículo.
Artículo 7 Cabotaje
Cada Estado contratante tiene
derecho a negar a las aeronaves de los demás Estados contratantes el permiso de
embarcar en su territorio pasajeros, correo o carga para transportarlos,
mediante remuneración o alquiler, con destino a otro punto situado en su
territorio. Cada Estado contratante se compromete a no celebrar acuerdos que
específicamente concedan tal privilegio a base de exclusividad a cualquier otro
Estado o línea aérea de cualquier otro Estado, y a no obtener tal privilegio
exclusivo de otro Estado.
Artículo 9 Zonas prohibidas
a) Cada Estado contratante puede,
por razones de necesidad militar o de seguridad pública, restringir o prohibir
uniformemente los vuelos de las aeronaves de otros Estados sobre ciertas zonas
de su territorio, siempre que no se establezcan distinciones a este respecto
entre las aeronaves del Estado de cuyo territorio se trate, que se empleen en servicios
aéreos internacionales regulares, y las aeronaves de los otros listados
contratantes que se empleen en servicios similares. Dichas zonas prohibidas
deberán ser de extensión y situación razonables, a fin de no estorbar
innecesariamente a la navegación aérea. La descripción de tales zonas
prohibidas situadas en el territorio de un Estado contratante y todas las
modificaciones ulteriores deberán comunicarse lo antes posible a los demás
Estados contratantes y a la Organización de Aviación Civil Internacional.
b) Cada Estado contratante se
reserva igualmente el derecho, en circunstancias excepcionales, durante un
periodo de emergencia o en interés de la seguridad pública, a restringir o
prohibir temporalmente y con efecto inmediato los vuelos sobre todo su
territorio o parte del mismo, a condición de que esta
restricción o prohibición se aplique, sin distinción de nacionalidad, a las
aeronaves de todos los demás Estados.
c) Cada Estado contratante puede
exigir, de acuerdo con las reglamentaciones que establezca, que toda aeronave
que penetre en las zonas indicadas en los párrafos a) y b) anteriores, aterrice
tan pronto como le sea posible en un aeropuerto designado dentro de su
territorio.
Asimismo, el establecimiento de la
OACI y su facultad de legislar sobre aspectos técnicos de la aviación civil
internacional, según lo prevé el Artículo 54 (l) y (m) del Convenio de Chicago,
reflejan también algo que se separa, e incluso va más allá de la idea
westfaliana, sobre la soberanía absoluta de los Estados y de lo que ocurre en
sus espacios aéreos.
Artículo 54 Funciones obligatorias
del Consejo
El Consejo debe:
l) adoptar, normas y métodos
recomendados internacionales, de acuerdo con las disposiciones del Capítulo VI
del presente Convenio, designándolos, por razones de conveniencia, como Anexos
al presente Convenio, y notificar a todos los Estados contratantes las medidas
adoptadas;
m) considerar las recomendaciones de
la Comisión de Aeronavegación para enmendar los Anexos y tomar medidas de
acuerdo con las disposiciones del Capítulo XX;
En consecuencia, se puede afirmar,
con total certeza, que la idea de soberanía, cuando se analiza con atención la
producción de normas técnicas y prácticas de la OACI, entre otras actividades
reguladoras y de supervisión previstas en el Convenio de Chicago, es que la
soberanía de los Estados sobre su espacio aéreo se ha alejado mucho de lo que
podría haber significado en 1944, incluso mucho más de lo que originalmente
significaba en 1648 en Westfalia.
La alternativa más destacada a la
soberanía de Westfalia no es la anarquía entre los Estados, sino más bien una
visión funcional de la soberanía. La soberanía, para este propósito, se podría
definir como una paradoja perfectamente racional que existe precisamente en el
hecho de que esta se puede endosar (Havel, The Constitution in an Era of Supranational Adjudication, 2000). Más que una simple reacción
circunstancial a eventos futuros desconocidos, la nueva soberanía eclipsa una
teoría del buen gobierno o un ordre publique [3]
moderno. La soberanía, en su nueva apariencia, podría dividirse, inter alia, en
conjuntos de responsabilidades de funcionalismo donde un problema colectivo de
los Estados podría resolverse con una respuesta de acción colectiva
(Sutherland, 2019). El Estado no solo entregaría esas responsabilidades
funcionales; más bien, en el ejercicio mismo de su soberanía, el Estado
relativizaría, pero no abandonaría, su derecho de soberanía delegando algunas
de sus responsabilidades a otras instituciones (Benvenisti,
2015).
La migración de las responsabilidades requiere
un compromiso proactivo con los actores internacionales, tanto de los Estados
como de los organismos internacionales a los cuales se delegan esas responsabilidades.
Ese compromiso de los Estados es en sí mismo un ejercicio de soberanía. Es
decir, el Estado se involucra en sus propios asuntos, pero, al mismo tiempo, y
fuera de sí mismo, abandona su postura de tutela. La auto-inserción
de un Estado en un orden global más amplio ya había sido descrita con precisión
por el estadista alemán Wolfgang Schäuble, como el
fin del monopolio del Estado, o en alemán, el “Regelungsmonopole” y su tradicional prohibición de la
intervención, también conocida como el “Intervencionesverbot” (Schäuble,
2014).
Lo más sorprendente acerca de la nueva soberanía
es que ésta aplica los conceptos westfalianos en sentido inverso. La vieja
soberanía fue creada y pretendía ser plena y exclusiva, mientras que la nueva
soberanía no hace suposiciones a priori sobre cómo se asignan las
responsabilidades dentro de cualquier sector o esfera de compromiso. Todo es
negociable en la nueva soberanía, justamente para encontrar el resultado y los
medios óptimos para llevar a cabo la tarea determinada. Las asignaciones de
poderes incrementales tienden, con frecuencia, a ser más de facto que de jure.
Podría decirse, en consecuencia, que las competencias recientemente adquiridas
de la OACI, como lo son el control de las emisiones de gases de la aviación y
la vigilancia de las zonas de conflicto, caen dentro de la categoría de facto,
al menos inicialmente, ya que esos mandatos no se encuentran estipulados dentro
del Convenio de Chicago y, en el caso de las emisiones, posiblemente ni siquiera
fueron atribuciones asignadas a la OACI bajo la ambigua redacción del Protocolo
de Kioto (Artículo 2 (2) del Protocolo de Kioto a la Convención Marco de las
Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, 1997). Se aplicaría el mismo
criterio si se llega a concretar la propuesta de varios Estados, de que la OACI
amplíe su ámbito de competencia a la reglamentación del transporte suborbital y
en el espacio exterior.
La nueva soberanía, por lo tanto, tiende a ser
pragmática. Ésta busca nuevos roles para la cooperación y nuevas instituciones
constantemente adaptadas para organizar esa cooperación, en lugar de quedarse
congeladas en el tiempo. La vieja soberanía se ve desplazada por una
preocupación colectiva de gobernanza. Es cierto que el régimen actual de la aviación
global refleja bien esta preocupación, y quizás sea la esfera más pragmática
para el tipo de cooperación que ha brindado la nueva soberanía. Por lo tanto,
la OACI, como el Convenio de Chicago, son referentes en el elemento de
cooperación para la transición de lo viejo a lo nuevo.
Pero manteniendo nuestro enfoque en la aviación
global, hay otra forma de apreciar la transición hacia el nuevo orden, dejando
a un lado los prejuicios del viejo orden westfaliano. Es que cualquier uso de
un poder delegado por un Estado no es una delegación sin restricciones ni
irreversible. Por el contrario, todos los usos del poder delegado y todas las
reglas que emanan de esa delegación están sujetos a una reevaluación soberana
de acuerdo con los intereses de ese Estado y los resultados logrados. En ese
sentido, la soberanía y la gobernanza están fusionadas. Si los gobiernos
delegan a la OACI un mandato para administrar el espacio exterior, por ejemplo,
incluida la resolución de la larga problemática de cómo delimitar el espacio
aéreo del espacio exterior ultraterrestre, entonces se juzgará a la OACI, como
se juzgará a cualquier otra agencia, por su efectividad en el cumplimiento de
su mandato. Retirar la delegación, por lo tanto, no indicaría una reafirmación
de las antiguas prerrogativas soberanas, sino que constituiría en sí mismo un
nuevo acto de gobernanza. Es posible que se deba estructurar un nuevo foro y
mandato para ese efecto.
El nuevo ecosistema de la soberanía podría ser
criticado por estar demasiado ligado al contexto. Quizás sea más fácil
proclamar una nueva soberanía basada en una gobernanza recíproca y colaborativa
en un campo como el transporte aéreo, donde históricamente ha habido incentivos
técnicos y económicos para justamente colaborar. Pero esa visión no cambia el
hecho de que la teoría general de una nueva soberanía es tan necesaria aquí
como en cualquier otro lugar de la economía política moderna.
La historia del Convenio de Chicago
es una evolución funcional del concepto noli
me tangere[4]
previsto en el Artículo 6 de dicho Tratado, el cual declara que el espacio
aéreo de los Estados está cerrado a menos que éstos opten por abrirlo mediante
un permiso especial, el cual debe ser negociado con fundamento en las normas y
políticas, muchas de las cuales provienen del acervo de la OACI en su octogésimo año de
existencia.
Artículo 6 Servicios aéreos
regulares
Ningún servicio aéreo internacional
regular podrá explotarse en el territorio o sobre el territorio de un Estado
contratante, excepto con el permiso especial u otra autorización de dicho
Estado y de conformidad con las condiciones de dicho permiso o autorización.
La OACI es un ejemplo de una
organización internacional exitosa[5], que
rápidamente ha logrado alcanzar los objetivos técnicos acordados por los
Estados en 1944, como lo son el reconocimiento recíproco del registro y
certificación de aeronaves y de las licencias de la tripulación que las opera
(Convenio sobre Aviación Civil Internacional, 1944). Pero esa organización ha ido
mucho más allá de los objetivos de garantizar la seguridad operacional en la
navegación aérea internacional. La OACI también ha orientado su trabajo hacia
una política mucho más amplia, que abarca la adopción de estándares de
seguridad globales para mitigar el ruido y las emisiones de carbono de las
aeronaves. Justamente aplicando las nuevas competencias de la OACI, se
demuestra cómo ese organismo internacional podría percibirse como una agencia “anti-soberanía”, a pesar de que en el primer artículo de su
tratado constitutivo se consagra el clásico principio de soberanía del Estado
sobre e espacio aéreo. En consecuencia, la nueva soberanía a la que ahora da fe
el Convenio de Chicago, tres cuartos de siglo después de que se estableció
sobre las bases de un concepto de soberanía anticuado, refleja ciertos
principios clave de cómo los Estados pueden permitir que los organismos
internacionales evolucionen.
En el modelo de gobernanza posterior
a Westfalia, los Estados analizan y desagregan sus carteras de responsabilidad
y las delegan a organismos internacionales o regionales, o incluso a gobiernos
locales, con base en la doctrina de la subsidiariedad. Donde
predominan los intereses compartidos — y la
aviación internacional es un ejemplo de esos intereses compartidos — los Estados pueden acordar reglas para hacer converger
esos intereses, pero también pueden establecer una estructura administrativa
externa para monitorear, adjudicar, hacer cumplir y, tal vez, como hemos visto en el Convenio de Chicago y la
OACI, ampliar el alcance y el contenido de esas reglas a través de un mecanismo
de facultades legislativas del organismo internacional (Convenio sobre Aviación
Civil Internacional, 1944).
Hoy en día, los Acuerdos sobre Servicios Aéreos
(ASAs), a través de los cuales los Estados
intercambian derechos aerocomerciales, se rigen por el principio de soberanía
reconocido en el Artículo 1 del Convenio de Chicago. Esto es así porque el
Convenio de Chicago surgió en una era de absolutismo soberano sobre el espacio
aéreo.
Las delegaciones diplomáticas de los
diferentes Estados que participaron en la Conferencia de Chicago de 1944
trabajaron sobre un modelo preexistente, la Convención de París, la cual
también había estado impregnada de las viejas nociones de control soberano
westfaliano. En ninguna otra parte, esta adhesión a la soberanía tradicional
fue más manifiesta que en las negociaciones fallidas para lograr poderes de
regulación económica de la OACI que coincidieran con sus mandatos de regulación
técnica. Como resultado, la economía política de la industria internacional de
las aerolíneas se ha mantenido intacta desde entonces. Es decir, se basa en los
principios de soberanía tradicionales como son el control absoluto del espacio
aéreo y la regla de nacionalidad de “propiedad sustancial” y “control efectivo”
de las empresas de transporte aéreo internacional (Wassenbergh,
1976).
Si bien no se puede afirmar que la evolución
funcional del Convenio de Chicago haya tocado alguna vez estas reglas
directamente, sí sabemos que la OACI ha comenzado, aunque con sutileza y
precaución, a abogar por los principios de la liberalización económica del
transporte aéreo internacional e incluso coordina y lidera, regularmente,
conferencias mundiales que permiten a los Estados acelerar el ritmo de la
liberalización bilateral y multilateral bajo la mirada panorámica del referido
organismo internacional (ICAO, 2012).
Es justamente aquí donde el autor identifica un
terreno fecundo para la aplicación futura de los principios de una soberanía
redefinida por la globalización económica. La regla de la nacionalidad, después
de todo, no es el único sobreviviente normativo de la soberanía westfaliana
clásica, y varios países han comenzado a flexibilizarla.
Un ejemplo claro es Ecuador, donde el marco
legal del Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones de 2010,
reforzado por normativas posteriores como la Ley de Eficiencia Económica de
2023, permite que la propiedad sustancial y el control efectivo de una empresa,
incluyendo las aerolíneas, se encuentren en manos de extranjeros para facilitar
la inversión. Este marco ha permitido que grupos como Avianca Group y LATAM Airlines Group sean
propietarios mayoritarios y mantengan el control de las empresas nacionales
Avianca Ecuador (sucersora de Aerogal)
y LATAM Ecuador (sucesora de LATAM), respectivamente.
Sin embargo, la mayoría de los Estados no han
reemplazado el restrictivo régimen aerocomercial bilateral. A pesar de la
progresiva adopción de acuerdos de “Cielos Abiertos,” el sistema tradicional
que dominó el transporte desde los fines de la década de 1940 sigue siendo la
base que rige gran parte de la aviación internacional actual.
El régimen económico del transporte aéreo
internacional ha evolucionado durante ochnta años a
través de una geometría variable, con elementos del antiguo orden westfaliano
junto con los elementos del funcionalismo moderno, pero no de manera coherente.
Los elementos técnicos de la aviación civil internacional, en particular sus
estándares de seguridad, que fueron los principales productos del Convenio de
Chicago, han seguido evolucionando en gran medida a través del funcionalismo,
mientras que la propia industria de las aerolíneas y la economía política de la
aviación se han estancado en una distorsión del proteccionismo. Eso ha sofocado
el potencial de la industria aeronáutica prácticamente desde sus inicios. De
hecho, debido a la persistencia de la antigua soberanía reflejada en el
bilateralismo y la regla de la nacionalidad del transporte aéreo internacional,
no sabemos, a nivel básico, cuál podría ser, en última instancia, el potencial
de la industria de la aviación civil internacional.
Tampoco sabemos, debido al nacionalismo que la
industria aeronáutica ha soportado a través del dominio de las políticas
mercantilistas antiguas, el nivel real de servicio que el transporte aéreo
podría proporcionar a la población mundial. Al respecto, el autor de este artículo
está de acuerdo con la observación de Erwin von der Steinen, de que el espíritu
del Preámbulo del Convenio de Chicago es bastante diferente al del Artículo 1,
en el sentido de que habla de una comunidad de “naciones y pueblos” en lugar de
Estados y soberanía (Von den Steinen,
2006). Aunque esa elección del lenguaje populista en el preámbulo insinúa
nociones de poscolonialismo, también es otra pista de un posible futuro
“técnico y económico” para el Convenio de Chicago, a medida que la soberanía
tradicional westfaliana continúa disminuyendo.
Preámbulo
CONSIDERANDO que el desarrollo
futuro de la aviación civil internacional puede contribuir poderosamente a
crear y a preservar la amistad y el entendimiento entre las naciones y los
pueblos del mundo, mientras que el abuso de la misma
puede llegar a constituir una amenaza a la seguridad general;
CONSIDERANDO que es deseable evitar
toda disensión entre las naciones y los pueblos y promover entre ellos la
cooperación de que depende la paz del mundo;
POR CONSIGUIENTE, los Gobiernos que
suscriben, habiendo convenido en ciertos principios y arreglos, a fin de que la
aviación civil internacional pueda desarrollarse de manera segura y ordenada y
de que los servicios internacionales de transporte aéreo puedan establecerse
sobre una base de igualdad de oportunidades y realizarse de modo sano y
económico;
Han concluido a estos fines el
presente Convenio.
Al hacer un análisis prospectivo de
que la OACI podría desarrollar eventualmente un mandato económico, el autor de
este artículo no sugiere que el cambio
global, a través de adaptaciones de la soberanía tradicional, sea una propuesta directa.
Por ejemplo, el proceso de cambio climático multisectorial promovido por la ONU
ha fracasado y está, en gran medida, de nuevo en manos de la aplicación
voluntaria de los Estados.
Sin embargo, el nuevo esquema de
reducción de emisiones de carbono de la OACI, conocido como el “Esquema de
Compensación y Reducción de Carbono para la Aviación Internacional” (CORSIA, por sus siglas en
inglés[6]),
representa un avance considerable. Es un mecanismo que responde al
mandato original que los países asignaron a la OACI en el artículo 2.2 del
Protocolo de Kioto para trabajar en la limitación o reducción de las emisiones
y que sirve, a su vez, como la principalontribución
del sector a los objetivos globales del más reciente Acuerdo de París.
Incluso, si CORSIA no representa el mecanismo de
mercado más efectivo posible, tendrá efectos económicos medibles y está
diseñado para restringir el crecimiento neto de las emisiones del sector,
especialmente en combinación con una canasta de medidas tecnológicas y
operacionales. En consecuencia, es poco probable que el proceso de la nueva
soberanía presentado en este artículo se detenga y, por supuesto, sin dejar de
lado los aspectos técnicos de la seguridad de la aeronavegación internacional,
que es la agenda principal de la OACI.
No es nuevo afirmar que el mundo está en
permanente cambio. Los eventos tienden a provocar adaptabilidad y
transformación institucional asistidas, sin duda alguna, por astutos
funcionarios de la burocracia internacional que aprovechan el momento. Las
tragedias de los vuelos 17 y 370 de Malaysian
Airlines, dos encuentros exógenos al sistema de aviación civil internacional,
llevaron a que los Estados otorguen un nuevo mandato a la OACI para crear un
portal en línea coordinado, que sirva de comunicación interestatal sobre zonas
de conflicto y para el rastreo de vuelos internacionales en tiempo real. Este
es otro ejemplo de una invasión modesta, pero visible, en las prerrogativas
tradicionales soberanas para la gestión exclusiva del espacio aéreo de los
Estados (Global News, 2014).
La lista prospectiva de las nuevas
responsabilidades para la OACI, tanto en el aspecto técnico como en el
económico, no es completamente predecible, pero podría incluir las siguientes:
●
Navegación aérea basada en satélites;
●
Ciberseguridad;
●
Vuelos suborbitales;
●
Cuestiones relacionadas con las reglas de libre competencia global del
transporte aéreo;
●
Sistemas de aeronaves no tripuladas;
●
Gestión del recurso humano;
●
Derechos humanos y derechos laborales en la aviación; y,
●
División no resuelta entre el espacio aéreo civil y militar.
A pesar del incremento de la multipolaridad,
especialmente la prominencia emergente de Asia como hegemón
aeropolítico, así como de los crecientes conflictos
geopolíticos, podrían converger intereses soberanos unilaterales o regionales,
que eventualmente socavarían el modelo de un sistema global que ahora
representa la OACI. Ya se ven signos de fractura en la creación, por parte de
China, de un “Banco de Infraestructura” asiático que se superpone con el Banco
Internacional de Reconstrucción y Desarrollo de Occidente, el Banco Mundial,
una de las principales instituciones de Bretton Woods creadas bajo el
patrocinio de los Estados Unidos en 1944 (Curran, 2018). Esto demuestra que,
tal vez, China ya estaría buscando su propia infraestructura de vigilancia de la
seguridad de la aviación, lo que también hicieron en su momento los Estados
Unidos y la Unión Europea, cuando consideraron que los protocolos de seguridad
de la OACI se habían quedado cortos, y este incipiente unilateralismo ya era
obvio durante la controversia en 2019 sobre los accidentes aéreos que
involucraron a los Boeing 737 Max (Bradsher, 2019).
La otra perspectiva distópica en un futuro con
más facultades delegadas por los Estados es que, aunque probablemente las
colaboraciones epistémicas de los funcionarios internacionales sean
técnicamente competentes, también corren el riesgo de tener una estructura de
gobernanza tecnocrática que posiblemente no responda a los intereses de los
ciudadanos de cada Estado participante. Si esto es cierto o no, e incluso si es
importante o no, dependerá del análisis caso por caso de cómo los organismos
internacionales a los que se les delegan competencias realmente operan, y de
que cada Estado posea, en todos los sentidos, un modelo democrático de
desarrollo.
Con respecto a la actividad reguladora de la OACI y, a pesar de las
preocupaciones legítimas sobre el “gerencialismo” global, hay que tener en cuenta que los gobiernos son los que finalmente
supervisan las actividades de las autoridades civiles nacionales que implementan
las normas que la OACI adopta. Además, la propia métrica reguladora interna del
referido organismo internacional es una de las más amplias contribuciones
estatales, a través de los treinta y seis
Estados que componen el Consejo de la OACI, aunque eso todavía deja un gran
número de Estados que solamente contribuyen a través de los acuerdos adoptados en el marco de la Asamblea trienal. Asimismo, las futuras
incursiones en áreas de soberanía estatal deberán tener en cuenta que no todas
las responsabilidades delegadas están libres del escrutinio político. Solo por
poner un ejemplo, las incertidumbres distributivas de un programa de reducción
de emisiones de carbono han atraído naturalmente el discontento de los Estados que no tienen
un porcentaje de descarga de carbono alto o igual a los países que más
contaminan, pero a cuyos transportistas se les exige moderar sus emisiones mediante la adquisición de costosas tecnologías y una escala
común de medición e implementación. La ventaja de la OACI, como ya se señaló
anteriormente, es que si maniobra con éxito este esfuerzo intersectorial, es
más probable que los Estados consideren nuevas ampliaciones de mandato en las áreas de
regulación económica, incluidas las reglas de competencia global de las
aerolíneas, así como en mandatos más amplios para la regulación del espacio
exterior y para una forma más robusta de resolución de disputas internacionales
fuera del sistema politizado que el Convenio de Chicago proporciona
actualmente.
Artículo 84.- Solución de controversias
Si surge un desacuerdo entre dos o
más Estados contratantes sobre la interpretación o la aplicación del presente
Convenio y de sus Anexos que no pueda ser solucionado mediante negociaciones,
será́ decidido por el Consejo, a petición de cualquier Estado interesado
en el desacuerdo. Ningún miembro del Consejo votará cuando este trate de
una controversia en la que dicho miembro sea parte. Todo Estado contratante
podrá́, con sujeción al Artículo 85, apelar de la decisión del Consejo
ante un tribunal de arbitraje ad hoc aceptado por las otras partes en la
controversia, o ante la Corte Permanente Internacional de Justicia. Tal
apelación se notificará al Consejo dentro de los sesenta días de recibida
la notificación de la decisión del Consejo.
Dicho todo esto, la siguiente observación sobre
el sistema actual de regulación del transporte aéreo internacional puede ayudar
a aclarar el alcance futuro de la nueva soberanía en este ámbito. Giovanni Bisignani, en sus memorias de su mandato como Director
General de la Asociación Internacional de Transporte Aéreo (IATA, por sus
siglas en inglés), recordó una conversación con el profesor de negocios de
Harvard, Michael Porter. “Giovanni, nunca me encontré con un
desastre tan grande como la
aviación”, recuerda Bisignani que Porter le dijo durante las discusiones sobre
un posible acuerdo de consultoría. Ese “desastre”, aunque principalmente en el
aspecto económico, es el producto de las viejas ideas de soberanía exclusiva
enmarcadas en el Convenio de Chicago y un mosaico incoherente de regulaciones
nacionales y regionales que nunca han permitido que la industria de la aviación
alcance todo su potencial como sector económico transnacional (Bisignani, 2013).
Parece, por lo tanto, que
si la evolución hacia una nueva soberanía en el transporte aéreo puede producir
una regulación global, fluida y prescriptiva de los cielos, entonces el
Convenio de Chicago no necesita ser enmendado. La resiliencia del Convenio de Chicago,
después de ochenta años, en los que ha permitido una delegación progresiva de
responsabilidades y funciones técnicas, pero no de soberanía en sí misma,
demuestra que los Estados han reconocido que es posible delegar como un acto de
soberanía y, por lo tanto, garantizar una mayor efectividad de la regulación
colaborativa internacional (ICAO, 2013).
La nueva soberanía, aplicada también a la
regulación económica del espacio aéreo global, restablecería, al menos en
parte, el concepto de espacio aéreo como el espacio físico que pertenece a la
comunidad mundial en su conjunto y no se doblega ante reclamos egoístas de
Estados particulares. Tal como se ha planteado en el análisis de este artículo,
la nueva soberanía es fundamentalmente pragmática y nada idealista. Como tal,
el pragmatismo continuará definiendo la nueva soberanía en la regulación global
del transporte aéreo, mientras los 193 Estados miembros del Convenio de Chicago
continúen mostrando confianza en la capacidad, competencia y legitimidad de la
OACI en el reino de la coordinación técnica y cada vez más en el ámbito de la
regulación económica de la aviación civil internacional.
El autor considera también que el Ecuador debe
profundizar su accionar aerodiplomático a través de
una visión estratégica que promueva y defienda los intereses nacionales,
considerando las tendencias descritas en el presente artículo. Existen espacios
institucionales de carácter nacional e internacional a través de los cuales el
Ecuador puede coordinar y posicionar la política exterior del país, como por
ejemplo el Consejo Nacional de Aviación Civil y la representación del Ecuador
ante la OACI.
Una industria del transporte aéreo sólida no
solamente contribuye a la generación de empleo y turismo en el Ecuador, sino
que también estimula el intercambio comercial con otros Estados, en un momento
en el que el Ecuador requiere fortalecer su economía a través de instituciones
económicas sólidas y reglas claras para la inversión. Una industria aeronáutica
sana, competitiva, moderna y segura contribuiría, sin duda alguna, a alcanzar
ese objetivo.
Finalmente,
es necesario continuar desplegando esfuerzos para captar el interés de más
aerolíneas internacionales a que vuelen hacia y desde el Ecuador, más aún considerando la recientemente adoptada política de
cielos abiertos, lo que permitirá asegurar la sostenibilidad económica de los
recursos aeronáuticos.
Artículo 2 (2) del Protocolo
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[1] Doctor en Ciencias Jurídicas por Leiden University, Magister en Derecho Aeronautico y Espacial por la Universidad
Mcgill; especialista en proyectos de desarrollo por la Universidad Andina Simon
Bolivar.
luis@fiallos.net
[2] Convenio
de Chicago Artículo 37 Adopción de normas y procedimientos internacionales:
Cada Estado contratante se compromete a colaborar, a fin de lograr el mas alto
grado de uniformidad posible en las reglamentaciones, normas, procedimientos y
organización relativos a las aeronaves, personal, aerovías y servicios
auxiliares, en todas las cuestiones en que tal uniformidad facilite y mejore la
navegación aérea. A este fin, la Organización de Aviación Civil Internacional
adoptará y enmendará, en su oportunidad, según sea necesario, las
normas, métodos recomendados y procedimientos internacionales que traten de:
(…)
[3] El ordre publique es un concepto de las ciencias sociales que designa
la estructura social entendida como mantenimiento de la jerarquía, las normas y
las instituciones aceptadas socialmente mediante el consenso social y la
conformidad.
[4] “Noli me tangere” es una corrupción
de la expresión latina “Noli me tanguere”
que literalmente quiere decir “no me toques” aunque también se suele traducir
como “no te acerques a mí”.
[5] Hay organizaciones internacionales
mucho menos exitosas, como por ejemplo la UNASUR en actual proceso de disolución,
aunque la literatura académica sobre estas organizaciones no es abundante.
[6] El
CORSIA es una medida mundial basada en el mercado diseñada para compensar las
emisiones de CO2 procedentes de la aviación internacional a fin de estabilizar
los niveles de esas emisiones a partir de 2020 (CNG2020). La compensación de
las emisiones de CO2 se logrará mediante la compra y cancelación de
unidades de emisión del mercado mundial del carbono por los explotadores de
aviones.