Protección reforzada del consentimiento en
adultos mayores: entre la forma y el fondo
Enhanced
Protection of Consent in Older Adults: Between Form and Substance
Rita Bravo Quijano
Derecho Crítico: Revista Jurídica Ciencias Sociales y
Políticas
Fecha de recepción: 11/11/2025
Fecha de aceptación:12/12/2025
Protección reforzada del consentimiento en
adultos mayores: entre la forma y el fondo
Enhanced
Protection of Consent in Older Adults: Between Form and Substance
Rita Bravo Quijano, MSc.[1]
|
Como citar: Bravo Quijano, R. (2025). Protección reforzada del consentimiento en adultos
mayores: entre la forma y el fondo. Derecho Crítico: Revista Jurídica,
Ciencias Sociales y Políticas. 8(8) 1-25. DOI:
https://doi.org/10.53591/wzxyvz34 |
Resumen: La presente investigación analiza la evolución
de la institución civil de la capacidad frente a los paradigmas del
neoconstitucionalismo y la justicia distributiva. Mediante una metodología
dogmática-normativa, se examina la tensión existente entre la capacidad
jurídica plena de los adultos mayores y la disminución natural de facultades psíquicas
y físicas propias de la vejez. Los resultados evidencian que la protección de
este grupo de atención prioritaria configura un nuevo estándar que atraviesa
tanto el fondo del acto —el consentimiento— como su forma, imponiendo deberes
específicos de verificación notarial. Se concluye que la teoría clásica, que
aísla la evaluación de la capacidad únicamente como un requisito de validez del
acto o contrato, se reevalúa por el imperativo integrar los requisitos formales
y sustanciales a la verificación notarial que evite vicios del consentimiento,
para garantizar una protección reforzada de los derechos fundamentales frente a
las nuevas realidades de vulnerabilidad senil.
Palabras
clave: Adultos mayores, capacidad civil, consentimiento, vicios del consentimiento,
formalidades, Ecuador.
Abstract: This research analyzes the evolution of the civil law institution of capacity in light of the paradigms of neo-constitutionalism and
distributive justice. Using
a dogmatic-normative methodology,
the study examines the existing
tension between the full
legal capacity of older adults and the natural
decline of psychic and physical faculties inherent to aging.
The results show that the protection of this
priority-attention group establishes a new standard that spans both the substance of the act—the consent—and its form, imposing
specific duties of notarial verification. It is concluded
that the classical theory, which isolates
the assessment of capacity solely as a validity requirement for the act or
contract, is reevaluated due to the imperative to integrate formal and substantial requirements into notarial verification. This integration aims to prevent defects
of consent and ensure enhanced protection of fundamental rights in the face of new realities of senile vulnerability.
Keywords: Older adults, civil
capacity, consent, defects of consent,
formalities, Ecuador.
Introducción
En el
ordenamiento jurídico ecuatoriano, la capacidad legal constituye uno de los
pilares fundamentales para la existencia y validez de los actos jurídicos.
Según el Código Civil, la capacidad se presume como la regla general, partiendo
de la premisa de que toda persona es legalmente capaz excepto aquellas que la
ley declara expresamente incapaces. Tradicionalmente, esta presunción solo se
desvirtúa mediante procesos de interdicción por causales taxativamente
establecidas. Sin embargo, esta visión clásica y formalista enfrenta hoy un
desafío ineludible: la realidad biológica y social del envejecimiento.
A pesar de que
un adulto mayor conserve su capacidad jurídica, es innegable que el paso del
tiempo conlleva una disminución natural de las facultades físicas, psíquicas y
mentales, lo que sitúa a este grupo poblacional en una posición de
vulnerabilidad. Reconociendo esta realidad, la Constitución de la República del
Ecuador ha catalogado a los adultos mayores como un grupo de atención
prioritaria, invocando un imperativo de justicia distributiva que obliga al
Estado y a los operadores jurídicos a adoptar medidas afirmativas para equilibrar
las desigualdades materiales.
Esta
protección constitucional se ha materializado en la promulgación de la Ley
Orgánica de las Personas Adultas Mayores (LOPAM) y su Reglamento, cuerpos
normativos que instauran un nuevo paradigma en la manifestación de la voluntad.
Específicamente, los artículos 35, 36 y 37 de dicha ley consagran el derecho al
consentimiento previo, libre e informado. Dicha normativa exige que la
transmisión de la información se adapte a las necesidades comunicacionales del
adulto mayor y, lo que es crucial para el derecho notarial, requiere que la
manifestación de voluntad quede registrada en un documento independiente donde
se reconozca que la información fue recibida de manera completa y comprensible.
Este escenario
normativo introduce una complejidad técnica y dogmática: se establece un nuevo
requisito que parece hibridar la sustancia con la solemnidad. Por un lado,
busca blindar el consentimiento (elemento de fondo y validez) asegurando que
esté exento de vicios; por otro, impone la creación de un documento anexo a los
actos notariales (elemento de forma). Ante esta dualidad, surge la necesidad
imperiosa de reevaluar la teoría clásica de las solemnidades y la capacidad.
Por consiguiente, la presente investigación se articula en torno a la siguiente
pregunta fundamental: ¿Constituye el protocolo de consentimiento informado
reforzado para adultos mayores un requisito de forma o de fondo del acto
jurídico, o reconfigura el rol del notario como un puente garante entre ambos
espectros?
La importancia
de abordar esta interrogante radica en la seguridad jurídica del tráfico
inmobiliario y contractual. Determinar la naturaleza de este requisito no es
una mera discusión teórica, sino que define las consecuencias jurídicas de su
omisión —nulidad absoluta, relativa o ineficacia— y amplía la responsabilidad
del notario como custodio de la fe pública; y, en este caso, como protector de
los derechos fundamentales de este grupo de atención prioritaria.
Marco teórico
El consentimiento se erige como la piedra angular del
derecho de las obligaciones, constituyendo la esencia misma de la contratación
privada. Su etimología, proveniente del latín cum
sentire, revela su naturaleza intrínseca: el acto
de sentir juntos, de compartir un mismo propósito jurídico. Según la
doctrina clásica expuesta por Claro Solar (1979), el consentimiento se define
como el acuerdo de dos o más personas sobre un contrato proyectado; es la
resultante de voluntades individuales que se unen hasta lograr una uniformidad
de opiniones, fenómeno descrito por los juristas romanos con el aforismo duorum pluriumve in idem placitum consensus.
Desde una perspectiva ontológica, el consentimiento es
necesariamente un acto bilateral. Esta característica lo distingue radicalmente de la mera
voluntad individual, que es un acto unilateral. Alessandri Rodríguez
(1979) refuerza esta distinción advirtiendo sobre una confusión terminológica
frecuente en la legislación: si bien algunos códigos utilizan la voz
"consentimiento" como sinónimo de la voluntad de una sola parte (la
aquiescencia o adhesión), en rigor técnico, el contrato —como acto jurídico
bilateral— no puede nacer a la vida del derecho por la sola voluntad del
deudor.
Para dotar de mayor precisión analítica a este fenómeno, la
doctrina moderna, a la que refiere Díez-Picazo (2007), advierte que el término
"consentimiento" suele utilizarse para englobar fenómenos distintos
que deben mantenerse separados conceptualmente. En primer lugar, la voluntad interna
individual, misma que se refiere al querer subjetivo de cada contratante,
abarcando tanto la decisión como la motivación psicológica que la impulsa. Por otra parte, la
declaración, que es la exteriorización de dicho querer, la comunicación social
mediante la cual la voluntad interna trasciende el fuero interno y se hace
cognoscible para los demás. Finalmente la
voluntad común, que constituye. la zona de intersección donde las declaraciones
individuales coinciden. Díez-Picazo (2007) sostiene
que es precisamente en esta zona de coincidencia donde el contrato encuentra su
base más profunda; si las voluntades y declaraciones no convergen en un punto
común, existe disensión o desacuerdo, pero no contrato.
El nacimiento del consentimiento no es instantáneo, sino el
resultado de un proceso de gestación que comienza con la oferta y culmina con
la aceptación. Claro Solar (1979) explica que el concurso de voluntades se
inicia con la oferta, policitación o propuesta, definida como el acto por
el cual una persona invita a otra a celebrar una convención determinada. Esta oferta
puede revestir diversas modalidades: expresa o tácita, y dirigida a una persona
determinada o indeterminadamente al público en general.
Por su parte, la aceptación es el acto jurídico
mediante el cual el destinatario de la oferta manifiesta su conformidad con
ella. Sin embargo, para que
esta aceptación tenga la eficacia jurídica de formar el consentimiento, no
basta una adhesión genérica. Claro Solar (1979) es categórico al afirmar que es
indispensable que la aceptación concurra exactamente en todos los términos con la oferta.
Esta correspondencia debe verificarse en tres dimensiones críticas:
1. Identidad en las
Personas: La oferta debe ser aceptada por aquellas
personas específicas a quienes fue dirigida, y respecto de aquellas que la
formularon.
2. Identidad en la Cosa (Objeto): Debe existir una coincidencia absoluta
sobre el objeto material o jurídico de la prestación. Claro Solar
(1979) ilustra esto con un ejemplo clásico: no habría contrato por falta de
consentimiento si Pedro propone a Juan la venta de su casa en Valparaíso y Juan
acepta comprarle la casa de Viña del Mar.
3. Identidad en la Naturaleza y Modalidades: La aceptación debe ser pura y simple,
reflejando exactamente las condiciones de la oferta. Si una oferta pura y simple es aceptada bajo una
modalidad (condición, plazo o cargo), no se forma el consentimiento. Por ejemplo, si Pedro ofrece vender su caballo negro por
quinientos pesos y Juan acepta comprarlo solo si consigue que
Antonio le venda el suyo al mismo precio, no hay contrato, pues la aceptación
introduce una condición no prevista en la oferta.
Alessandri Rodríguez (1979) complementa este
análisis señalando que el acuerdo debe ser completo y recaer sobre todos los
puntos que son materia del contrato, sean estos esenciales o meramente
accidentales, si las partes los han considerado relevantes. Si existe desacuerdo sobre un punto que, en concepto de
alguna de las partes, es determinante (por ejemplo, la forma de pago o el lugar
de entrega), el contrato no se perfecciona, aunque exista acuerdo sobre el
objeto principal.
La determinación del momento exacto en que se forma el
consentimiento, especialmente en la contratación entre ausentes, ha suscitado
un intenso debate doctrinal que Claro Solar (1979) sistematiza en dos grandes
corrientes:
Este sistema postula que el contrato se
perfecciona por la simple aceptación de la oferta. Su fundamento radica en que, desde el momento
en que la voluntad del aceptante existe internamente, ya hay concurso de
voluntades. Sin embargo, como el derecho regula hechos exteriores y no
el mero propositum in mente retentum (propósito
retenido en la mente), se requiere que esa voluntad se manifieste. Este
sistema admite subdivisiones teóricas: Declaración sensu
stricto, por la cual
el vínculo
nace desde que la aceptación se exterioriza de cualquier modo (ej. escribiendo
la carta), aunque no se envíe;
la expedición que Exige que la
manifestación de voluntad sea enviada o dirigida al oferente; y la recepción que Requiere que el documento que contiene la aceptación llegue
efectivamente al domicilio del proponente, aunque este no lo haya leído aún.
Conocido también como sistema del conocimiento,
es más exigente y establece que para el perfeccionamiento del contrato no basta
con declarar la voluntad, sino que es necesario que dicha aceptación llegue a noticia del proponente. Sus defensores, como Laurent, argumentan que el concurso de
voluntades supone más que la mera coexistencia de dos quereres; supone que
"cada una de las partes sabe lo que quiere la otra". Bajo esta
lógica, mientras el oferente ignore la aceptación, no hay convención para él.
Sin embargo, este sistema ha sido objeto de críticas. Claro
Solar (1979) señala que arranca de principios falsos y destruye el fundamento
del vínculo contractual: la confianza y la veracidad. Exigir que el
oferente conozca efectivamente la aceptación permitiría que este, actuando de
mala fe, evite leer la correspondencia para no quedar obligado, dejando la
validez del contrato al arbitrio de una de las partes.
En la teoría del acto jurídico, una de las problemáticas
más complejas surge cuando existe divergencia entre lo que el sujeto quiere internamente
(voluntad real) y lo que manifiesta externamente (voluntad declarada).
Alessandri Rodríguez (1979) y Díez-Picazo (2007) exponen las teorías que
intentan resolver este conflicto:
A. Teoría de la Voluntad (Subjetiva): De origen francés y consagrada en la
mayoría de los códigos latinos, esta teoría sostiene que debe prevalecer la
voluntad interna o real. Se basa en el principio individualista de que la fuente de
la obligación es el querer del sujeto; por tanto, nadie puede quedar obligado
más allá de lo que realmente pretendió. Su gran
debilidad, no obstante, es que sacrifica la seguridad jurídica, pues los
terceros contratan confiando en lo que perciben externamente, no en intenciones
ocultas.
B. Teoría de la Declaración (Objetiva): Desarrollada por la doctrina alemana,
postula la primacía de la voluntad declarada. Si la voluntad permanece en el fuero interno, es irrelevante
para el derecho; lo que vincula es la manifestación externa. Este enfoque
protege el tráfico jurídico y la buena fe de los terceros, evitando la difícil
investigación psicológica de la intención. Sin embargo,
se le critica por poder obligar a un sujeto en virtud de una declaración
errónea o inexacta, prescindiendo de su verdadero querer.
C. Teoría de la Vigencia o Validez (Geltungstheorie): Díez-Picazo (2007) presenta una
postura superadora propia de la doctrina moderna intermedia. Según esta visión,
es un error considerar voluntad y declaración como dos fenómenos
independientes. Forman una unidad sustancial. La declaración no es una mera
notificación de un estado mental, sino un acto de instauración de una reglamentación preceptiva. Al declarar,
las partes no solo "dicen" lo que quieren, sino que ponen en vigor (Geltung) una norma privada que regula sus intereses.
El principio de la autonomía de la voluntad es el motor del
derecho contractual, permitiendo a los individuos crear su propia ley privada (lex
contractus). Claro Solar (1979) recuerda que, históricamente, el formalismo
era la regla; en la infancia de los pueblos y en el derecho romano primitivo,
la voluntad requería formas rituales para ser eficaz. La evolución
jurídica condujo al consensualismo, donde los contratos se perfeccionan, por
regla general, por el mero consentimiento, siendo la forma libre.
No obstante, la escritura sigue desempeñando un rol
crucial, ya sea por imposición legal o por voluntad de las partes. Claro Solar
(1979) distingue dos funciones de la escritura:
·
Ad solemnitatem: Cuando
la escritura es requerida para la existencia misma del acto. Si las partes
estipulan que el contrato no valdrá sin escritura, hacen uso de su autonomía
para elevar la forma a requisito de validez.
·
Ad probationem: Cuando la escritura
solo tiene por objeto dejar constancia del acuerdo y facilitar su prueba, pero
el contrato ya se considera perfecto por el simple consentimiento verbal previo.
Finalmente, es crucial destacar que la autonomía de la
voluntad no es absoluta. Héctor Lafaille (2009)
señala que, en el derecho moderno, el individualismo clásico ha cedido ante la
intervención estatal. El "dirigismo contractual" y el orden público
imponen límites imperativos para proteger a la parte débil y asegurar la
justicia conmutativa. Asimismo, principios éticos como la buena fe
objetiva y la teoría de los actos propios (doctrina de
la confianza) actúan como barreras al arbitrio individual: una parte no puede
contradecir su propia conducta si esta ha generado una expectativa legítima y
razonable en la otra.
2. Patología de la Voluntad: Los
Vicios del Consentimiento
2.1. Distinción Dogmática:
Consentimiento Viciado y Ausencia de Consentimiento
En la teoría del acto jurídico,
resulta fundamental establecer una distinción ontológica entre la voluntad que
adolece de un vicio y aquella que es inexistente. Alessandri Rodríguez
advierte que no deben confundirse ambas categorías, pues sus consecuencias
jurídicas y fácticas difieren sustancialmente.
El consentimiento
viciado supone la existencia de una voluntad real: el sujeto ha querido el
acto, ha manifestado su decisión de obligarse, pero dicha decisión se ha
formado bajo condiciones irregulares que afectaron su libertad o su
conocimiento. Quien consiente por error, fuerza o dolo, efectivamente
consiente, pues ha expresado querer algo, aunque ese querer esté motivado por
una falsa representación de la realidad o por el temor a un mal mayor.
En contraposición,
la ausencia de consentimiento implica que este no existe en absoluto;
el sujeto no ha expresado voluntad alguna, ni en uno ni en otro
sentido. Esta situación se configura en casos donde el individuo carece
totalmente de voluntad al momento del acto, como en estados de ebriedad
completa, sonambulismo, hipnotismo o privación total de la razón, donde no hay
un acto humano voluntario. Asimismo, existe ausencia de voluntad cuando
hay un desacuerdo total sobre la identidad de la cosa o la naturaleza del
contrato (error obstáculo); en estos casos, aunque existan voluntades
individuales, estas no concurren, por lo que no se forma el
consentimiento. La sanción para esta ausencia, según la doctrina clásica,
es la nulidad absoluta o la inexistencia, dado que falta un requisito esencial
para la naturaleza del acto.
2.2. Fundamento y Naturaleza de
los Vicios
La doctrina tradicional, encabezada
por autores como Alessandri Rodríguez, enumera taxativamente los vicios del
consentimiento: error, fuerza y dolo. Se discute también la inclusión de
la lesión, aunque se argumenta que esta no es propiamente un vicio subjetivo
del consentimiento (psicológico), sino un vicio objetivo del contrato derivado
de la desproporción económica de las prestaciones.
Díez-Picazo ofrece una visión
crítica moderna, señalando que más que una categoría dogmática monolítica de
"voluntades viciadas", los vicios del consentimiento constituyen una
tipificación legal de casos donde se decide la justicia o injusticia de la
vinculación contractual. El análisis no recae únicamente en la psicología del
sujeto (si su voluntad fue pura), sino en valorar si es justo que, dadas las
circunstancias, el contratante quede atado al contrato. Esto implica
ponderar la diligencia propia y la dignidad de la situación de la
contraparte. Así, un vicio teórico (como un miedo leve o una embriaguez no
reconocida) podría no anular el contrato si la otra parte no se aprovechó y
actuó de buena fe, protegiendo así el tráfico jurídico.
2.3. El Error: De la Concepción
Psicológica a la Protección de la Confianza
2.3.1. Concepto y Clasificación
Tradicional
El error se define como el
concepto equivocado que se tiene de la ley, de una persona o de una cosa; es la
disconformidad entre el pensamiento y la realidad, creyendo verdadero lo falso
y viceversa. Alessandri aclara que, jurídicamente, el error se equipara a
la ignorancia, pues en ambos casos la voluntad no se emite con pleno
conocimiento de causa.
A. Error de
Derecho: Consiste en el falso concepto o la ignorancia de la ley. Por
regla general, este error no vicia el consentimiento, fundamentado en la
presunción de conocimiento de la ley y la seguridad jurídica. Un contrato
celebrado con error de derecho es válido, y nadie puede alegar su ignorancia
para evitar el cumplimiento de obligaciones (nemo
censetur ignorare legem). Sin
embargo, existe una excepción basada en el principio romano damno vitando: el error de derecho vicia la
voluntad cuando se invoca para evitar un perjuicio, como en el caso de quien
paga lo que no debe por error (repetición de lo pagado).
B. Error de
Hecho: Alessandri sistematiza el error de hecho según su gravedad y
efectos en la validez del acto:
a) Error Obstativo
(Obstáculo): Recae sobre la identidad del acto (uno entiende venta y el otro donación) o sobre la identidad física de la
cosa. Impide la formación del consentimiento, acarreando la nulidad
absoluta o inexistencia.
b) Error Sustancial o
Determinante: Recae sobre la sustancia o calidad esencial del objeto sobre
el que versa el acto, o sobre cualidades accidentales que han sido elevadas a
la categoría de esenciales por las partes. Este error vicia el
consentimiento y produce nulidad relativa.
c) Error Indiferente
(Accidental): Recae sobre cualidades no esenciales o irrelevantes para la
determinación de la voluntad. No vicia el consentimiento ni afecta la
validez del contrato.
2.3.2. La Teoría Moderna: La
Recognoscibilidad del Error
La doctrina contemporánea,
expuesta por Lafaille y Bueres,
introduce un matiz crucial para equilibrar la protección de la voluntad con la
seguridad del tráfico: la recognoscibilidad. Ya no basta que el error
sea esencial y excusable; se exige que el error sea reconocible por la otra
parte.
El acto es válido si el
destinatario de la declaración confió razonablemente en ella, a pesar de que el
declarante estuviera en error. Para anular el contrato, se requiere que la
contraparte, empleando una diligencia normal, hubiera podido advertir el error
ajeno en relación con el contenido o circunstancias del negocio. Este
criterio protege la confianza legítima de quien obró con diligencia y penaliza
a quien, pudiendo darse cuenta del error del otro, no lo advirtió o lo
aprovechó.
2.4. La Fuerza: Violencia e
Intimidación
2.4.1. Naturaleza y Efectos
La fuerza se define como la
presión ejercida sobre una persona mediante actos materiales o amenazas para
inducirla a consentir. Alessandri precisa que el vicio no reside en la
fuerza física o la amenaza per se, sino en el temor que
estas producen en la víctima.
El autor distingue dos tipos de
fuerza con efectos jurídicos dispares:
·
Fuerza Material (Vis Absoluta): Consiste en actos físicos
directos (ej. mover la mano de alguien para firmar). En este caso, no hay
vicio de voluntad, sino ausencia total de ella; no hay consentimiento, y el
acto es inexistente o nulo absolutamente.
·
Fuerza Moral (Vis Compulsiva): Consiste en amenazas que
crean un temor insuperable. Aquí, la víctima elige consentir como un mal menor
ante la amenaza. La voluntad existe, pero no es libre, por lo que el
consentimiento está viciado y el acto es anulable. Esta figura es
denominada "intimidación" en códigos modernos como el argentino y el
español.
2.4.2. Requisitos para Viciar el
Consentimiento
Para que la fuerza vicie el
consentimiento, debe reunir tres requisitos copulativos según Alessandri:
1.
Grave: Debe ser capaz de producir una impresión fuerte en una
persona de sano juicio, considerando su edad, sexo y condición. Es
indiferente si el mal es presente o futuro, o si recae sobre la persona, honor
o bienes.
2.
Injusta: El acto o amenaza debe ser ilícito. El ejercicio
legítimo de un derecho (ej. amenaza de demanda judicial fundada) no constituye
fuerza.
3.
Determinante: La fuerza debe ser la causa directa por la cual se
prestó el consentimiento; sin ella, no se habría contratado.
Lafaille añade una categoría
moderna: la intimidación “ambiental" o estado de
necesidad. Se cuestiona si vicia el consentimiento el temor inspirado no
por una amenaza directa de la contraparte, sino por un hecho externo (guerra,
revolución, peligro inminente) que fuerza a una persona a contratar en
condiciones desventajosas (ej. vender bienes a bajo precio para huir).
2.5. El Dolo: Engaño y Mala Fe
Contractual
2.5.1. Concepto y Dualidad
Jurídica
El dolo se define como la
intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. En
el ámbito contractual específico, Alessandri lo describe como la intención
positiva de engañar o mantener en el error a una persona para inducirla a
consentir. Se caracteriza por el uso de maniobras ilícitas, astucia o
maquinaciones (dolus malus)
destinadas a crear un falso motivo para contratar en la víctima.
2.5.2. Clasificación y Efectos
La distinción clásica que este
autor propone, divide al dolo en principal e
incidental:
·
Dolo Principal (Determinante): Es aquel que induce directamente a
la celebración del contrato; sin él, la parte engañada no habría
contratado. Para viciar el consentimiento y acarrear la nulidad relativa,
debe cumplir dos requisitos: 1) ser determinante, y 2) ser obra de una de las
partes. Si proviene de un tercero, no anula el contrato (salvo
complicidad), sino que genera responsabilidad extracontractual.
·
Dolo Incidental: Es aquel que no determina la celebración del
contrato (este se habría realizado igual), pero influye en las condiciones,
haciéndolas más onerosas para la víctima. Este tipo de dolo no vicia el
consentimiento ni anula el acto, pero da derecho a indemnización de perjuicios
contra quien lo fraguó o se aprovechó de él.
2.5.3. Tendencias Modernas y el
Deber de Información
Lafaille y Bueres destacan una evolución en la concepción del
dolo. Modernamente, se busca desvincular el dolo de la estricta teoría del
error y flexibilizar sus requisitos para abarcar comportamientos inmorales
intermedios que no encajan perfectamente en el error o la fuerza.
Existe una tendencia a ensanchar
el campo del dolo incidental, otorgando acción resarcitoria por daños
causados por conductas desleales en la etapa precontractual
(responsabilidad in contrahendo), aunque
no sean determinantes del consentimiento. Los Principios UNIDROIT, por
ejemplo, acercan el dolo a la falta de buena fe y al incumplimiento del deber
de información, señalando que el carácter reprochable de la conducta dolosa es
razón suficiente para la anulación, incluso sin los requisitos estrictos del
error.
2.6. Nuevas Perspectivas:
Lesión, Sorpresa y Abuso de Posición Dominante
La evolución del derecho
contractual ha propiciado la aparición de nuevos institutos para proteger el
consentimiento más allá de los vicios clásicos.
·
Lesión: Aunque discutida como vicio, la lesión aborda el perjuicio
económico desproporcionado nacido de la desigualdad de las
partes. Alessandri la califica como un vicio objetivo del contrato más que
del consentimiento.
·
Sorpresa: Lafaille identifica este fenómeno
cuando surge algo imprevisto, raro o incomprensible que toma desprevenida a la
parte, impidiendo un análisis reflexivo.
·
Abuso de Posición Dominante: Se configura cuando una parte,
aprovechando su poder de mercado o superioridad técnica, impone condiciones que
restringen o distorsionan la competencia y la libertad contractual de la
contraparte. Técnicamente, en el derecho argentino y comparado, se debate
si incluirlos como vicios autónomos del consentimiento o como supuestos de
ejercicio abusivo del derecho.
La doctrina italiana moderna
sugiere una relectura integral de los vicios: el fundamento de la anulabilidad
no está solo en el defecto de la voluntad del sujeto afectado, sino en
el abuso que el otro contratante hace de esa situación de debilidad,
sancionando el comportamiento ilícito de quien explota la inferioridad ajena
3. El Consentimiento en Relación a los Adultos Mayores: Hacia una Protección
Reforzada
3.1. El Adulto Mayor en el
Constitucionalismo: De la Invisibilidad a la Protección Especial
Históricamente, la tercera edad
ha sido tratada como un tema invisible en el discurso jurídico, operando bajo
la premisa tácita de que, al igual que la muerte, el envejecimiento es un
problema ajeno. Gilbert Armijos (2009) denuncia contundentemente esta realidad,
señalando que en la sociedad del siglo XXI pareciera que los derechos
constitucionales tienen "fecha de caducidad": a medida que la persona
envejece, sus derechos mínimos y libertades (ambulatoria, sexual, patrimonial)
comienzan a difuminarse social y jurídicamente.
Frente a este escenario, el
constitucionalismo moderno y el derecho internacional de los derechos humanos
han debido reaccionar para visibilizar a este grupo. No se trata de una
concesión graciosa, sino de un imperativo de justicia social para ajustar las
desigualdades estructurales. Armijos (2009) argumenta que la tutela de
minorías o grupos vulnerables —como los adultos mayores— no viola el principio
de igualdad, sino que lo materializa, reconociendo necesidades especiales que exigen
una protección diferenciada.
La justificación de esta
protección especial radica en la necesidad de equilibrar la balanza frente a un
entorno hostil. Desde una perspectiva económica, el envejecimiento es
visto a menudo como un "problema" de gasto social y productividad, lo
que genera un "conflicto generacional" por los recursos
escasos. En este contexto, el Estado debe intervenir normativamente para
asegurar que la dignidad humana no sea desplazada por criterios de eficiencia
económica, garantizando que el anciano sea tratado como un fin en sí mismo y no
como una carga improductiva.
3.2. Características del Grupo
Constitucionalmente Protegido: La Triple Debilidad
Para comprender cómo opera el
consentimiento en este grupo, es necesario analizar las características que
definen su situación jurídica y social. María Isolina Dabove
(2012) identifica que, en el derecho actual, "ser viejo" significa
vivir sujeto a una triple situación de debilidad que erosiona la
autonomía:
1.
Debilidad Sociológica (Estereotipos): La dinámica social torna
vulnerable al anciano al estereotiparlo y constreñirlo en su ámbito de
actuación, limitando sus roles y expectativas.
2.
Debilidad Normativa (Desprotección): El sistema legal, diseñado
bajo un modelo abstracto de persona, a menudo no ofrece un marco de protección
adecuado a la naturaleza específica de la vejez, dejando zonas grises sin
regulación efectiva.
3.
Debilidad Axiológica (Falta de Reconocimiento): Los valores
jurídicos imperantes frecuentemente fallan en reconocer al anciano como un sujeto
pleno de derechos, fragilizando su posición frente a terceros.
Esta vulnerabilidad se ve
exacerbada por una "ambigüedad existencial": aunque la ancianidad hoy
no es sinónimo de enfermedad ni incapacidad (siendo la capacidad la regla
general), es un estadio donde no siempre es posible ejercer con plenitud todas
las potencialidades o resistir presiones externas en igualdad de condiciones.
3.3. Características Especiales
del Consentimiento en la Vejez y sus Riesgos
El análisis del consentimiento
en los adultos mayores revela problemáticas específicas que escapan a la teoría
general de los contratos. Dabove (2012) advierte que
la vulnerabilidad de la voluntad en este grupo se manifiesta principalmente en
cuatro situaciones críticas donde el consentimiento es forzado, ignorado o
captado indebidamente:
·
Captación de la Voluntad: Los ancianos son víctimas frecuentes de
maniobras de captación que, sin llegar necesariamente a la violencia física,
configuran vicios como la lesión subjetiva (aprovechamiento de la necesidad o
inexperiencia) o el delito de circunvención de
incapaces. Aquí, el consentimiento es arrancado mediante el abuso de
confianza o afecto.
·
Solicitudes Abusivas de Inhabilitación: Existe un riesgo latente de
que familiares o terceros intenten anular la capacidad jurídica del anciano por
intereses patrimoniales, utilizando el proceso judicial para sustituir su
voluntad, aun cuando conserven aptitud para el autogobierno.
·
Internaciones Forzadas (Consentimiento Viciado en el Hospedaje): El
ingreso a residencias geriátricas o psiquiátricas a menudo carece de un
consentimiento informado real. Dabove (2012)
califica esto como una violación flagrante, pues el alojamiento geriátrico es
un contrato atípico que requiere una manifestación de voluntad libre e inequívoca,
no una imposición familiar o médica.
·
Daños por Acción de Terceros: Situaciones donde la fragilidad
física o emocional es explotada para vulnerar derechos personalísimos o
patrimoniales.
3.4. Necesidad de Limitar y
Ajustar la Teoría de la Voluntad
La teoría clásica de la
autonomía de la voluntad, basada en un sujeto abstracto, libre e igual, resulta
insuficiente y a veces perjudicial para este grupo. Dabove
(2012) sostiene que el modelo moderno de autonomía, articulado sobre
dispositivos formales y liberales, ha entrado en crisis al no poder responder a
la complejidad de la vejez.
Se requiere, por mandato de ley
y principio constitucional, establecer medidas de protección
reforzada que ajusten la teoría del consentimiento:
a) Del Modelo de
Sustitución al de Apoyos: Siguiendo la tendencia internacional (CDPD), Bariffi (2012) explica que se debe abandonar el
"modelo de atribución directa" (diagnóstico médico = incapacidad
jurídica) que anula el consentimiento. En su lugar, se debe adoptar un
sistema de apoyos y salvaguardias que permitan al adulto mayor
ejercer su capacidad jurídica, respetando su voluntad y preferencias, y
protegiéndolo de influencias indebidas. La incapacidad debe ser la
excepción última, no la respuesta automática ante el deterioro.
b) Reconocimiento de
Situaciones Fronterizas: El derecho debe abordar las "zonas
grises" de debilitamiento de la voluntad que no constituyen demencia total
pero que sí afectan el discernimiento (ej. inhabilitación por disminución de
facultades). La protección reforzada implica que el juez o el notario, y
en general el sistema legal no solo verifiquen la formalidad del acto, sino la
ausencia de vicios específicos.
c) Protección de la
Confianza y la Buena Fe: Como señala Lafaille
(2009), el principio de confianza constituye un límite al derecho de
autodeterminación de la contraparte. En el caso de los adultos mayores, esta
protección debe ser estricta: quien contrata con un anciano tiene un deber
reforzado de lealtad y claridad. El derecho debe sancionar no solo el dolo
explícito, sino cualquier comportamiento que defraude la expectativa legítima
de seguridad y honestidad que el adulto mayor deposita en el contrato.
En conclusión, la protección del
consentimiento en el adulto mayor no implica un retorno al paternalismo que
anula derechos, sino la construcción de un "modelo de autonomía
asistida y protegida". Este modelo debe garantizar que la voluntad
expresada sea genuina y libre de presiones estructurales, obligando al Estado y
a la sociedad a ajustar las desigualdades fácticas para que la igualdad
jurídica no sea una mera ficción.
Metodología
La presente
investigación tiene un enfoque cualitativo, toda vez que no busca la
medición numérica de variables ni el análisis estadístico, sino la comprensión
profunda de conceptos jurídicos, la interpretación de normas y la valoración de
fenómenos sociales y legales. El objetivo es analizar la naturaleza del
consentimiento y la necesidad de su protección reforzada en un grupo
específico, lo cual requiere una valoración argumentativa y conceptual.
El diseño de la
investigación es de carácter dogmático-normativo (o
jurídico-dogmático). Se define como tal, como expresa Vásquez (2009), porque su
objeto de estudio se centra en el ordenamiento jurídico y la doctrina que lo
sustenta. Este diseño permite analizar el "deber ser" de la
norma, examinando la coherencia interna del sistema jurídico respecto a la
teoría del consentimiento y los vicios de la voluntad, estudiar las
instituciones jurídicas (el contrato, la autonomía de la voluntad, la
capacidad) a partir de fuentes formales y materiales; y proponer soluciones
teóricas frente a las lagunas o insuficiencias detectadas en la protección
de los adultos mayores. Asimismo, la investigación es de tipo documental y
bibliográfica, ya que la recolección de datos se ha realizado a través de la
consulta, lectura y análisis crítico de textos legales, doctrina especializada
y jurisprudencia pertinente.
Se han seleccionado
como objeto de estudio directo las disposiciones legales vigentes que regulan
la capacidad, el consentimiento y la protección especial del grupo etario en
cuestión, específicamente la Ley Orgánica de las Personas Adultas
Mayores – LOPAM- y su Reglamento correspondiente, analizando los preceptos
que establecen derechos, garantías y medidas de protección.
En ese sentido, el
procesamiento de la información se llevó a cabo siguiendo un procedimiento
lógico-jurídico estructurado, que tuvo como primera fase una búsqueda y
selección de la literatura, discriminando la información relevante
(conceptos de consentimiento, error, fuerza, dolo, protección constitucional)
de la accesoria. Luego se procedió a una fase hermenéutica o de interpretación
para desentrañar el sentido y alcance de las normas y doctrinas. Se
interpretaron los textos clásicos (Claro Solar, Alessandri) para fijar el
"estado del arte" tradicional, y se contrastaron con los textos
modernos (Dabove, Armijos) que critican la
insuficiencia de dicho modelo para los adultos mayores.
Resultados
El análisis hermenéutico a través de una interpretación de
carácter exegética y sistemática de la normativa vigente permite identificar
que el consentimiento del adulto mayor no es tratado meramente como una
formalidad contractual en las normas positivas ecuatorianas, sino como un derecho sustantivo vinculado a la
dignidad humana, la libertad personal y la autodeterminación.
La LOPAM eleva el consentimiento a la categoría
de derecho específico bajo la denominación de "Consentimiento Previo,
Libre e Informado".
Este reconocimiento normativo rompe con la presunción pasiva de la vejez y
establece un mandato activo de protección.
Relación entre los preceptos de la
Ley y su desarrollo en el Reglamento General.
|
Categoría Jurídica |
Base Legal (LOPAM) |
Desarrollo Reglamentario |
Contenido Dogmático Principal |
|
Derecho al Consentimiento |
Art. 35 |
Art. 22 |
Derecho a decidir sobre cualquier asunto que afecte sus intereses o derechos de forma previa, libre e informada. |
|
Acceso a la Información |
Art. 36 |
N/A |
La información debe ser comprensible, en su idioma e identidad cultural (traducción si es necesaria). |
|
Manifestación Expresa |
Art. 37 |
Art. 22 |
El consentimiento no se presume; debe registrarse en documento escrito tras recibir información completa. |
|
Independencia y Autonomía |
Art. 17 |
Art. 13 |
Garantía del derecho a decidir su proyecto de vida. Definición de cuándo se pierde esta capacidad (no autónoma). |
|
Corresponsabilidad Familiar |
Art. 11 |
Art. 15 |
La familia debe respetar la autonomía y voluntad del adulto mayor en su cuidado. |
Elaboración propia
En ese sentido, como resultados tenemos que
la normativa ecuatoriana establece requisitos de validez reforzados para el
consentimiento del adulto mayor. A diferencia de la teoría general del
contrato, donde rige el consensualismo, en materia de derechos de adultos
mayores se impone una solemnidad protectora. La investigación arroja que
el consentimiento válido en este grupo poblacional se estructura sobre tres
pilares normativos: un carácter previo, puesto que la decisión debe tomarse
antes de la ejecución de cualquier acto que afecte sus derechos ; la
libertad, entendida como la ausencia de coacción, vicios, influencias indebidas
o presiones familiares e institucionales ; y una información cualificada
que no solo debe ser entregada, sino que debe atender a las necesidades
comunicacionales, ser comprensible y respetar la identidad cultural del
individuo.
Complementariamente, el Reglamento General
establece un estándar más riguroso, para documentar el consentimiento, actuando
como una salvaguarda contra los vicios que puedan afectarlo, al exigir que este
se registre obligatoriamente en un documento escrito. Dicho instrumento
debe contener los datos de la autoridad o responsable, con la identificación
completa de quien informa y recibe el consentimiento , así como los datos
del adulto mayor, incluyendo su identificación, domicilio, nivel educativo y
autoidentificación étnica. Asimismo, el documento debe detallar el objeto
específico sobre el qué se está decidiendo , dejar constancia explícita de
las consecuencias, implicaciones y riesgos informados , incluir una
cláusula sobre la facultad de retracto que permita cambiar de opinión , y
finalmente, certificar la capacidad actual del adulto mayor, asegurando que se
encuentra en pleno uso de sus capacidades intelectuales al momento de
suscribir.
Un hallazgo importante en la investigación dogmática, es la delimitación legal de la capacidad, ya que
la normativa distingue entre la regla general de capacidad y la excepción
reglada de no autonomía, alejándose de la interdicción judicial clásica y
acercándose a criterios médicos-funcionales. El Reglamento introduce la figura de la "Persona adulta
mayor no autónoma", definiendo normativamente el umbral donde el
consentimiento directo ya no es posible o requiere apoyo total. Conforme al
artículo 13 del Reglamento General, esta calificación no es subjetiva ni
familiar, sino técnica, debiendo ser realizada por un profesional de la salud
de un establecimiento público especializado en geriatría. Dicha
valoración se fundamenta en la verificación de una dependencia severa, grave o
total para el desarrollo de actividades básicas e instrumentales de la vida
diaria , así como en la evidencia de un deterioro cognitivo grave.
Discusión
Los
resultados obtenidos del análisis de la LOPAM y su Reglamento revelan una
ruptura paradigmática con la teoría general del contrato en el derecho civil
ecuatoriano. Mientras que la doctrina tradicional, expuesta por Claro
Solar y Alessandri Rodríguez, consagra el consensualismo y
la libertad de formas como la regla general para el perfeccionamiento de los
actos jurídicos, la normativa especial de protección al adulto mayor impone un
retorno al formalismo con
fines tuitivos.
Se
ha evidenciado que las normas ecuatorianas van más allá de la forma tradicional
de concebir el consentimiento, al exigir que este sea "previo, libre e
informado" y que conste obligatoriamente por escrito con requisitos detallados,
pues el legislador reconoce implícitamente que la presunción de igualdad entre
las partes —pilar de la autonomía de la voluntad clásica— es insuficiente para
proteger a este grupo prioritario. Esto confirma la hipótesis teórica
planteada por Dabove sobre la "triple debilidad" (social, normativa y axiológica) que
afecta al anciano, validando la necesidad de mecanismos legales que blinden la
voluntad frente a la vulnerabilidad estructural.
Una
implicación práctica trascendental de estos resultados es la carga impuesta a
los operadores jurídicos y autoridades, incluidos notarios y funcionarios
administrativos. La normativa transforma su rol: ya no son meros fedatarios de
una firma, sino garantes de la voluntad interna. El Reglamento exige verificar
que la persona adulta mayor "se encuentra en pleno uso de sus capacidades
intelectuales" y que "comprende, acepta o niega su
consentimiento" tras recibir información en su propio idioma e identidad
cultural.
Esto
eleva la figura del consentimiento civil al estándar del "consentimiento
informado" propia de la
bioética, aplicándola ahora a actos patrimoniales y
jurídicos. Teóricamente, esto se alinea con los postulados de Dabove y Armijos, quienes sostienen que la teoría de la
voluntad debe limitarse o ajustarse en relación con este grupo para corregir
desigualdades. El sistema ecuatoriano, por tanto, adopta un modelo
de protección reforzada que
prioriza la seguridad jurídica sustancial en materia contractual, reconociendo
que la "captación de la voluntad" o influencia indebida en la
realización de actos jurídicos es un riesgo latente en la vejez.
No
obstante, la discusión de estos resultados obliga a una cautela crítica,
necesaria, pues si bien el modelo de Dabove y la
normativa ecuatoriana buscan proteger, existe el riesgo de deslizarse hacia un
paternalismo que la voluntad del adulto mayor. Es imperativo interpretar
los resultados a la luz del "modelo funcional" descrito por Bariffi ,
evitando caer en el "modelo de atribución directa" o por estatus que
asocia vejez con incapacidad, estado que si permitiría
la interdicción.
Los
resultados normativos son claros al establecer límites técnicos: la condición
de "persona adulta mayor no autónoma" no queda al arbitrio de la
familia ni de la percepción subjetiva de un notario, sino que requiere una
calificación técnica de un profesional de la salud especializado en geriatría,
basada en dependencia severa y deterioro cognitivo grave.
Por
consiguiente, aunque el consentimiento esté sometido a formalidades reforzadas,
las autoridades deben atenerse estrictamente a los criterios legales para no
restringir indebidamente la capacidad jurídica. La protección debe servir
como un sistema de apoyos para
la toma de decisiones, al modo que sugiere la Convención Internacional haciendo
un simil en el caso de discapacidades, y no como una
herramienta de interdicción encubierta que silencie la voz del adulto mayor
bajo el pretexto de protegerlo.
La
presente investigación, al ser de corte dogmático-normativo, se limita al
análisis del "deber ser" estipulado en los textos legales. No se
ha evaluado la eficacia sociológica de estas normas; es decir, se desconoce si
en la práctica notarial y judicial ecuatoriana se está cumpliendo rigurosamente
con el protocolo de consentimiento informado escrito exigido por el Reglamento,
o si este se ha convertido en un mero trámite burocrático.
A partir de los hallazgos
expuestos, se proponen nuevas líneas de investigación futura orientadas a
profundizar en la eficacia y efectividad practica del marco protector. En
primer lugar, se pueden desarrollar estudios empíricos que, mediante el análisis de jurisprudencia o el trabajo de campo
en notarías, permitan verificar la aplicación real y efectiva del documento de
consentimiento informado. Asimismo, es crucial abordar el análisis
de la nulidad para determinar con
precisión las consecuencias jurídicas —ya sea nulidad absoluta o relativa— de
aquellos actos celebrados por adultos mayores que inobserven las solemnidades
prescritas en el Reglamento de la LOPAM. Finalmente, se sugiere profundizar en
la figura de la captación de la voluntad, evaluando en qué medida la nueva normativa logra prevenir, o falla en
contener, los abusos patrimoniales intrafamiliares indebidos.
Conclusión
Como conclusión, esta
investigación permite establecer, de manera categórica que la República del
Ecuador sí cuenta con un marco normativo específico y robusto para salvaguardar
el consentimiento de las personas adultas mayores. Se ha superado la
insuficiencia del régimen civil clásico, transitando hacia un sistema de
protección reforzada anclado en la Ley Orgánica de las Personas Adultas Mayores
y su Reglamento General. Este cuerpo legal no se limita a declaraciones de
principios, sino que operativiza la protección mediante requisitos de validez
concretos que blindan la voluntad frente a la vulnerabilidad estructural propia
de la vejez.
El estudio evidencia
que las normas ecuatorianas han instaurado un nuevo estándar de
consentimiento acorde al constitucionalismo contemporáneo y a los
instrumentos internacionales de derechos humanos. Este estándar abandona el
consensualismo tradicional para imponer una solemnidad probatoria y tuitiva: el
"consentimiento previo, libre e informado". Dicha figura jurídica
exige no solo la ausencia de vicios (fuerza o dolo), sino una comprensión
cualificada del acto, garantizada mediante la entrega de información accesible,
culturalmente pertinente y su obligatoria constancia en un documento escrito
con requisitos reglados.
Una contribución de
este trabajo es la redefinición del rol de los operadores jurídicos en la
contratación con adultos mayores, pues permite concluir que el notario o el
juez, al tener el mandato legal de verificar este estándar riguroso y elaborar
un documento de consentimiento separado y detallado, dejan de actuar como meros
fedatarios de formas o firmas. Se transforman, en cambio, en un
verdadero puente jurídico entre las personas, facilitando el
desarrollo de sus actos jurídicos dentro de un marco de protección especial. Su
función es la de garantes activos de la voluntad interna, asegurando que la
autonomía del adulto mayor se ejerza libre de influencias, pero sin incurrir en
restricciones injustificadas a su capacidad.
Finalmente, la
investigación aporta al conocimiento existente al demostrar que la protección
del consentimiento en la vejez no implica necesariamente la anulación de la
capacidad jurídica (interdicción), sino la implementación de un sistema
de autonomía asistida. El marco normativo ecuatoriano logra, teóricamente,
un equilibrio complejo: protege contra la captación de voluntad y el abuso
patrimonial mediante formalidades estrictas, al tiempo que respeta la agencia
del adulto mayor, limitando la calificación de "no autonomía" a
criterios técnicos gerontológicos y no a prejuicios familiares o sociales.
Referencias
Referencias Bibliográficas
(Doctrina)
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Derecho Civil Patrimonial: Volumen Primero, Introducción Teoría del Contrato (6.ª
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Ecuador.
[1] Jueza de la Corte Nacional de Justicia, Sala de lo Civil y Mercantil, Magister en Derecho Mención en Derecho Procesal por la Universidad Iberoamericana del Ecuador, Diploma Superior en Derecho Constitucional y Derechos Fundamentales por la Universidad de Cuenca, con Código ORCID: https://orcid.org/0009-0004-2865-6498